Происходящие серьезные перемены в экономике страны стимулируют рост общественного интереса к финансовым правоотношениям. Появились новые институты государственного управления, призванные обеспечивать функционирование финансовых, финансовых и бюджетных механизмов экономической системы. Среди всего комплекса институтов государственного управления следует особо выделить органы, в компетенцию которых входит администрирование финансовых, финансовых и бюджетных правоотношений: Министерство финансов Российской Федерации, Федеральная финансовая служба, Федеральная таможенная служба, Федеральная служба по финансовому мониторингу и др. Приведенные государственные органы осуществляют процесс управления в финансово-бюджетной сфере и являются проводниками государственной политики в указанной области правового регулирования.
Реформы, проводимые в российском обществе в последние годы, обу-словили необходимость совершенствования финансового законодательства, обеспечения его эффективной реализации, а также потребность совершенст-вования механизма финансового администрирования, форм реализации государственной финансовой политики исходя из того, что финансовая политика, являясь частью финансовой политики государства, представляет собой совокупность управленческих, нормативных, экономических и политических мероприятий государства в финансовой сфере. В связи с этим обстоятельством правовое содержание финансового администрирования приобретает новый смысл, наполняется особым содержанием. На современном этапе актуальным и перспективным направлением финансово-правовых исследований становится проблема сущности финансового администрирования, его соотношение с государственной финансовой политикой, финансовой политикой, поскольку последняя оказывает большое влияние на экономику, экономические процессы, происходящие в государстве, в целом.
Все это порождает объективный процесс трансформации не только со-держания основных категорий финансового права, но и системы финансового права как отрасли российского права, что, в конечном счете, приводит к расширению предмета правового регулирования.
Одним из факторов, оказывающих позитивное влияние на экономику Российской Федерации, является формирование эффективных норм финансового законодательства, что предполагает установление надлежащего правового регулирования финансовых отношений. Потребность в этом связана с повышением роли налогообложения в формировании доходов бюджетов, необходимостью обеспечения в процессе налогообложения имущественных и предпринимательских интересов граждан и юридических лиц, с учетом усиления влияния финансовых норм на мировой коммерческий и финансовый оборот.
Можно обоснованно утверждать, что с дальнейшим развитием в России рыночных механизмов хозяйствования будут нарастать позитивные факторы и тенденции, которые все в большей степени будут определять финансовое администрирование как важнейший и актуальный правовой институт.
В период перехода к рыночной экономике в торговых отношениях постоянно происходят изменения. Законодательство не успевает обновляться, вследствие чего часто возникают несоответствия между теорией и практикой. Для восполнения пробелов и государство, и участники отношений используют различные меры. С указанной целью принимаются правовые акты, издаваемые исполнительной федеральной властью. Это указы Президента Российской Федерации и постановления Правительства Российской Федерации, а также многочисленные ведомственные нормативные правовые акты. Все более значительную роль в этой области играют судебные разъяснения.
В ситуации существования многочисленных пробелов в законодатель-стве особого рассмотрения заслуживают ненормативные источники права. В формировании обычаев делового оборота велика роль практики судебных органов и усмотрения субъектов, о чем и пойдет речь в настоящей статье. На Западе в распространении обычаев делового оборота особую роль сыграло обособление интересов делового сообщества. Более того, нормы договорного права, закрепленные и сконцентрированные в своде законодательных правил, применяемых судами, не обязательно являются нормами делового сообщества. С повышением степени обобщенности права и профессионализма законодателя увеличивается пропасть между ними и действительностью мира бизнеса.
Учеными-юристами по-разному оценивается роль типовых формуляров договоров как носителей обычных правил. Существует тенденция к формированию различных групп, объединенных деловыми интересами интересами государства, интересами потребителей, и увеличению их значения в правовом регулировании отношений оптовой купли-продажи.
В настоящее время можно привести лишь несколько примеров использования обычных правил в качестве торговых обычаев в оптовой купле-продаже, в основном эти ситуации связаны с недочетами в правовом регулировании. Речь идет о широком употреблении термина «франко», заимствованного из словаря «Инкотермс», для определения базиса поставки в договорах между российскими юридическими лицами. Все чаще используются выработанные самими сторонами понятия («франко-узел учета», «франко-склад»), которые отсутствуют в последней редакции «Инкотермс» (1990 г.).
При подготовке условий договоров поставки нередко используются положения Особых условий поставки различных видов товаров, утвержденных Госарбитражем СССР. Содержание этого документа находит отражение в условиях некоторых договоров или определяет условия обязательства по поставке как подразумеваемые, т.е. как сложившуюся между сторонами договора практику отношений. Наиболее часто используются положения, в которых указаны: момент исполнения поставщиком обязанности по передаче товара, содержание отгрузочной разнарядки или отгрузочных реквизитов в тексте договора, порядок обязательного привлечения для участия в приемке некондиционных товаров независимой экспертной организации и др. Тенденция возрастания роли обычаев делового оборота при составлении договоров была отмечена и в литературе.
Исходя из изложенного, сформулируем причины этого процесса. К традиционным основаниям следует отнести использование типовых формуляров (проформ) договоров, возрастание роли третейских арбитражей и профессиональных ассоциаций. Перечисленные факторы обусловлены относительным обособлением интересов делового мира.
Особенности формирования в России обычаев делового оборота и ха-рактер существующих торговых отношений усиливают значение названных общих факторов. Нельзя не учитывать роли типовых договоров поставки товаров, распространенных в советский период, а также положений упомянутых Особых условий поставки различных видов товаров. Они продолжают использоваться как примерные формуляры для разработки договоров поставки и в настоящее время, хотя уже не имеют обязательной юридической силы.
Поскольку значительное число лиц ориентируется на старые редакции текстов договоров, постольку в силу влияния традиции возможно возникновение из текстов договоров обычаев делового оборота. Это зависит от двух показателей: а) общего количества лиц, их применяющих; б) частоты их использования каждым отдельным лицом по соглашению со своим контрагентом в качестве обязательных правил, регулирующих договорные отношения между ними. Существенное значение для формирования обычаев делового оборота имеет возникновение и распространение различных объединений по профессиональному признаку. Их влияние на формирование обычая зависит от частоты использования обычных положений в силу обязательности принятых в объединении правил для каждого его участника, а также длительности их применения, что определяется временем существования объединения. Пер-вый показатель (охват лиц) влияет на формирование обычая при условии вовлечения в упомянутые объединения значительного числа субъектов. Второй показатель (частота использования обычного правила в тех случаях, когда он обычно (неоднократно) применяется в качестве обязательного правила для одних и тех же сторон договора купли-продажи) характеризует его как торговое обыкновение. В случае расширения числа лиц, использующих обычное правило в качестве обыкновения в своих договорных отношениях, эти правила могут перерасти в обычаи.
Названная тенденция благоприятно влияет на формирование обычаев еще и потому, что усилению роли факторов, определяющих формирование обычая, способствует наличие третейских судов (арбитражей) при профес-сиональных объединениях. Немалое значение имеет также стабильность су-ществования самого объединения. Нельзя исключать возможности перерастания в торговые обычаи и правил некоторых ведомственных правовых актов, имеющих долговременный характер. Значительное влияние на формирование условий договоров поставки оказывают разъяснения федеральных министерств и ведомств (Минфина России, Госналогслужбы РФ и др.), а также
Центрального банка РФ. Такие разъяснения прежде всего отражают интересы самих ведомств и способствуют проведению ими своей политики, в том числе закрепляемой в ведомственных актах, не прошедших регистрацию в Минюсте России. Таким образом, роль ведомственного регулирования деятельности сторон договора, которая всегда была значительна, неизменно высока, оно продолжает сохранять свое влияние. Поэтому те ведомственные разъяснения, которые являются приемлемыми для участников торгового оборота и характеризуются долговременным характером применения, могут превратиться в торговые обычаи. Можно предположить, что возрастание роли договора и стремление к сокращению издержек (как прямых, так и косвенных, в том числе на подготовку проектов и заключение договоров), а также возникновение различных крупных объединений по профессиональному признаку, разрабатывающих договоры для своих структур, приведут к ослаблению роли ведомственных актов при определении условий договора. На смену им могут прийти проформы договоров. Поэтому тенденция к увеличению значения договора в целом еще не означает одновременного возрастания усмотрения сторон при определении содержания договоров. Включение в число оснований выработки условий договора помимо норм действующего законодательства также обычаев делового оборота, в том числе в виде положений в текстах примерных договоров (проформ), свидетельствует о множественности правовых источников, требующих учета при определении содержания условий договоров и влияющих на работу по заключению и исполнению договоров в целом.
Особую роль в возрастании роли обычаев играет природа их формирования. Можно обратить внимание на следующий основной момент, ставящий обычаи делового оборота в особое положение по отношению к уровням ограничения самостоятельности сторон договора при определении его условий: формирование обычаев делового оборота имеет объективный характер. Этот процесс, как было показано, не определяется деятельностью какого-либо одного определенного субъекта правотворчества. Можно сказать, что все субъекты делового оборота, принимающие некоторое обычно принятое в практике деловых отношений правило за обязательное, являются субъектами правотворчества в отношении торговых обычаев. При этом значительно, конечно, влияние арбитража, но все же оно не является решающим. На основании всего сказанного можно выделить следующие отличительные особенности обычаев делового оборота:
а) формирование обычаев приобретает статистический, объективный характер;
б) возможно существование обычая и при отсутствии его письменной формы;
в) в обычном правиле практически всегда отсутствует четко выражен-ная нормативная структура правовой нормы (гипотеза, диспозиция, санкция); характер предписания отсутствует, так как нет самого предписания.
Однако важный вывод заключается в том, что нельзя, тем не менее, говорить об отсутствии диспозитивности регулирования с помощью обычных правил. Сами обычаи приобретают некую форму выражения общедозволительного (или общедиспозитивного) характера договорных отношений. Таким образом, стихийность формирования обычаев делового оборота создает особую форму ненормативного правового источника регулирования. Представляется возможным поставить его на самый низкий уровень ограничения усмотрения сторон в определении условий договора, позволяющий одновременно рассматривать его и как особый ненормативный правовой источник ограничения усмотрения сторон. К данной рубрике он фактически отнесен п.5 ст. 421 ГК РФ и рядом других статей части второй Гражданского кодекса.
Согласно п.1 ст.5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сло-жившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно документально. Указанный пункт придает обычаю в области предпринимательской деятельности значение источника права и именует его обычаем делового оборота. В законодательстве Российской Федерации используется и другой термин - «торговый обычай» (п.3 ст.28 Закона Российской Федерации от 7.07.93 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»). В заключенных Российской Федерацией международных договорах речь идет об обычае (ст.9 Венской конвенции о купле-продаже). Система обычаев делового оборота в Российской Федерации еще не сложилась (исключение - обычаи морских портов), однако по мере упрочения рыночных отношений обычаи в этой области должны получить развитие и применение.
Для определения обычая делового оборота необходимо наличие сле-дующих признаков (п.1 ст.5 ГК РФ):
а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;
б) широко применяемого;
в) не предусмотренного законодательством правила поведения;
г) в какой-либо области предпринимательства.
Названные признаки, в особенности критерий широкого применения, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно. Это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль, не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота, возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и др.).
В п.4 постановления пленума Верховного суда Российской Федерации и пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 1.07.96 г. № 6/8 в качестве примера обычая названы «традиции исполнения тех или иных обязательств». Однако сами по себе традиции исполнения - еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в п.1 ст.5 ГК РФ признаков обычая.
Обычаи делового оборота необязательно должны быть зафиксированы в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров. Национальные торгово-промышленные палаты (в Российской Федерации действуют федеральная и региональные торгово-промышленные палаты (далее ТПП) изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц.
Согласно ст.15 Закона Российской Федерации от 7.07.93 г. № 5340-1 (в ред. от 21.03.02 г.) «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» ТПП свидетельствует торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации и, следовательно, может давать заключения по этому вопросу. Письменным подтверждением обычая могут быть условия публикуемых примерных договоров, что допускается п.2 ст.427 ГК РФ. В иных случаях сторона вправе доказывать существование обычая и, напротив, его отсутствие, используя любые допускаемые правом доказательства.
В ряде статей ГК РФ имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в главе 22 «Исполнение обязательств» (ст.309, 311, 314, 315, 316), главе 30 «Купля-продажа» (ст.474, 478, 508, 510, 513), главе 45 «Банковский счет» (ст.848, 863, 867, 874), главе 51 «Комиссия» (ст.992, 998).
Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других действующих в Российской Федерации актов, в частности ст.134, 135 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров. Однако, поскольку обычай признается п.1 ст.5 ГК РФ источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.
Пунктом 2 ст.5 ГК РФ предусмотрено, что обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Положения этого пункта, не содержащие прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п.5 ст.421 ГК РФ, согласно которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой (понятие диспозитивной нормы содержится в п.4 ст.421 ГК РФ).
Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий договора (ст.431 ГК РФ).
В ряде статей ГК РФ, относящихся к обязательственному праву, речь идет об «обычно предъявляемых требованиях», причем этот термин в одних случаях дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст.309, 478, 992), а в других используется как самостоятельный термин (ст.484, 485, 721). Иногда эти два термина характеризуются как равнозначные.
Положения ст.309 ГК РФ, которая не должна содержать правовой тавтологии и как норма общей части обязательственного права предопределяет значение названных в ней двух терминов, позволяют сделать вывод, что понятия «обычай делового оборота» и «обычно предъявляемые требования» не являются тождественными.
В соответствии со ст.5 ГК РФ обычай - это дополнительный источник права. Обычно предъявляемые требования такого статуса в ГК РФ не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора. На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст.5 ГК РФ.
В ряде статей ГК РФ упоминаются обычные правила, которыми следует руководствоваться. Так, в п.2 ст.474 ГК РФ употреблен термин «обычно применяемые условия» проверки качества товара, в п.2 ст.635 ГК РФ - «обычная практика эксплуатации» транспортных средств. В п.2 ст.887 ГК РФ допускается форма подтверждения приема вещей на хранение, которая «обычна» для данного вида хранения.
Исходя из смысла и содержания названных статей используемые термины следует считать равнозначными понятию «обычно предъявляемые требования». Таким образом, унификация терминологии ГК РФ по данному вопросу отсутствует.
Из сопоставления ст.5 «Обычаи делового оборота» и ст.6 «Применение гражданского законодательства по аналогии» ГК РФ следует, что суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обязан при обнаружении в правовом либо ином нормативном акте пробела, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота.
Правовое значение обычаев делового оборота состоит в том, что по очередности применения они находятся после нормативных актов и договора. В этой связи в ст.5 предусмотрено, что обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора, не применяются.
Один из видов обычаев делового оборота выделен в самом ГК РФ. Так, в ст.427 ГК РФ допускается возможность использования примерных условий, разработанных одним из контрагентов. Согласно указанной статье примерные условия рассматриваются как договорные условия в случаях, когда в самом договоре содержится отсылка к ним. Если такая отсылка отсутствует, примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота. Для этого необходимо, чтобы данные условия отвечали требованиям, предъявляемым в ст.5 ГК РФ (имеется в виду прежде всего то, что они не противоречат обязательным для сторон положениям законодательства или заключенному сторонами договору), а также в п.5 ст.421 ГК РФ (они не противоречат любым применяемым к отношениям сторон нормам законодательства, включая диспозитивные).
Однако, отмеченные российской судебной практикой обычаи делового оборота являются далеко не единственными, применяющимися субъектами. Достаточно часто лица, совершающие гражданско-правовых сделки, следуют сформировавшимся традициям, обычаям делового оборота, при этом, не осознавая самого факта существования таких традиций и обычаев. Следствием подобного неосознания отдельных обычаев является невозможность их применения лицами для защиты своих прав и охраняемых законом интересов. В тоже время, если бы подобные «невыявленные» обычаи делового оборота были бы очевидны участникам гражданских отношений (были бы изложены в средствах массовой информации, указывались бы в тексте вступивших в законную силу решений по аналогичным делам и т.п.), целый ряд споров и конфликтов хозяйствующих субъектов удалось бы избежать. Вот почему серьезной проблемой, касающейся обычаев делового оборота, представляется про-блема выявления и доведения до сведения третьих лиц подобных сформировавшихся обычаев.
Выявляя сформировавшиеся обычаи необходимо иметь в виду, что исходя из доктринальных воззрений и точки зрения российских судов, такие обычаи не могут быть предусмотрены законодательством (иначе они будут являться не обычаями, а законодательно установленной нормой), должны быть «достаточно определенными в своем содержании» и «широко применяться» в своей сфере. Выявленные обычаи могли бы быть опубликованы специально созданными для изучения обычаев делового оборота некоммерческими организациями, либо существующими в тех, либо иных регионах объединениями предпринимателей. Подобная фиксация выявленных обычаев позволяла бы субъектом гражданских правоотношений ссылаться на них и их применять как при заключении договоров, так и при разрешении споров в судебном порядке.
В последнее время при разрешении судами гражданских и арбитражных дел все большую значимость приобретают обычаи делового оборота и торговые обыкновения. Применение первых регламентируется некоторыми нормами ГК РФ, чего нельзя сказать о вторых.
Понятие обычаев делового оборота впервые в современном российском гражданском праве дается в ст. 5 ГК РФ. Имеются в виду сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством (независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе). Это определение примерно соответствует традиционному пониманию торговых обыкновений (обычаев) цивилистами Российской империи. Однако, на наш взгляд, в современных условиях это понятие нуждается в уточнениях.
Под обычаями делового оборота мы предлагаем понимать применяемые (пусть даже и неосознанно) и восполняющие пробелы, а также в некоторых случаях устраняющие действие диспозитивных норм гражданского законодательства правовые обычаи, санкционированные государством, имеющие императивный характер для сторон сделки и при нарушении их влекущие юридическую ответственность.
Согласно ч. 2 ст. 5 ГК обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.
В качестве средства регулирования предпринимательских отношений выступают и торговые (деловые) обыкновения, не являющиеся правовыми обычаями, но используемые по личной инициативе и носящие технологиче-ский характер правила поведения, входящие в состав волеизъявления сторон по сделке и соответствующие их намерениям. Иногда они могут повлечь юридическую ответственность за их нарушение. Например, продавец использует накопительную систему скидок оптовым покупателям, о которой специально оповещает. Предположим, что он, не имея никаких уважительных оснований, не предоставляет такой льготы одному из постоянных оптовых покупателей. Последний вправе обратиться к нему с претензией либо в суд с иском о понуждении продавца предоставить причитающуюся скидку. Иначе обстоит дело с обыкновением заглаживания своей вины контрагентом в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязанностей не только в денежной форме, но и путем предоставления иных услуг (информационных, коммуникативных и т.д.). Применительно к этому случаю вряд ли можно говорить о каком-либо нарушении правила поведения и, следовательно, о наступлении юридической ответственности.
В настоящее время одной из актуальных задач, стоящих перед общими и арбитражными судами, является установление порядка применения обычаев делового оборота и торговых обыкновений при разрешении конкретных споров между предпринимателями или с их участием. Другими словами, перед судами встают такие вопросы: как установить существование и содержание того или иного обычая делового оборота либо торгового обыкновения; каким образом определить, насколько прочно сложился и широко применяется конкретный обычай делового оборота; обязана ли сторона спора доказывать существование того или иного обычая делового оборота либо торгового обыкновения.
Представляется, что суды имеют возможность самостоятельно устанавливать существование и содержание торговых обычаев, поскольку обладают для этого необходимыми средствами. В частности, это доктринальное толкование, существующая практика разрешения судами конкретных споров с использованием этих правил поведения, запросы в компетентные организации и органы, создание специальных комиссий для сбора и обобщения торговых обычаев и обыкновений и т.д. В данном случае можно говорить лишь о помощи суду со стороны истца либо ответчика, а не об их обязанности доказать существование и содержание применяемого ими обычая делового оборота.
Иначе обстоит дело с деловыми обыкновениями. Они зависят либо от личной инициативы предпринимателя, либо от обоюдного согласия обеих сторон на их применение. Здесь суд с полным правом возлагает на стороны обязанность доказать существование и содержание того или иного обыкновения с учетом правил о доказательствах (например, разрешение поставки товара по мере его появления у продавца). С другой стороны, как будет показано далее, существует значительное количество обыкновений, не нуждающихся в доказывании, поскольку они хорошо известны и подробно описаны.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» есть следующее указание: «Под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.)».
Статья 5 ГК и п. 4 названного постановления предъявляют к обычаям делового оборота такое требование - они должны сложиться и широко применяться. Соответственно перед судом всегда встает задача установить наличие этих факторов. Рассмотрим примеры разрешения судом данного вопроса. |
обратная связь
