Практика выявила потребность в том, чтобы акционер мог дать определенные указания своему представителю в отношении того, как тот должен голосовать. Предлагается ввести в Закон об АО новый институт - директиву, т.е. четкое и однозначное определение в доверенности того, как должен голосовать представитель по всем или некоторым вопросам повестки дня. В этом случае счетная комиссия при подсчете голосов обязана будет сопоставить бюллетень представителя, голосовавшего по такой доверенности, с текстом директивы. При выявлении несовпадений голосование представителя в соответствующей части должно будет признаваться недействительным.
Отдельную сложность составляет разделение контрольных и управленческих полномочий органов общества. В рамках корпоративной реформы, обсуждаемой в Европейском Сообществе, активно дискутируются плюсы и минусы разграничения функций стратегического управления и контроля за деятельностью акционерного общества. При этом анализ полномочий по контролю позволяет сделать вывод, что, по сути, имеются в виду функции "независимого агента", направленные на минимизацию конфликта интересов при принятии решений.
В ряде стран (в частности, во Франции, Италии, Финляндии) законодательно закрепляется возможность выбора модели распределения компетенций между органами управления компании- однозвенной или двухзвенной структуры совета директоров. Подобный подход Европейская Комиссия предлагает установить в европейском праве компаний. При двухзвенной структуре совета директоров функции стратегического управления и контроля жестко разделены между двумя органами: наблюдательным советом и коллегиальным органом, выполняющим функции управления. При однозвенной структуре эти функции объединены в одном органе; при этом в роли "независимого агента" обычно выступают независимые директора.
"Контрольно-оценочная" функция совета директоров российским законом сформулирована недостаточно четко. Равным образом не решен и вопрос "контроля за контролером".
В настоящее время Закон об АО содержит понятие наблюдательного совета, но лишь как синоним совета директоров (ст. 65 Закона об АО не предусматривает каких-либо отличий в компетенции для наблюдательного совета). В целях решения проблемы "независимого агента" предлагается наполнить реальным содержанием институт наблюдательного совета. Это позволит обществам (при наличии такой потребности) разделить управленческую и "контрольно-оценочную" деятельность, установив при этом различную периодичность работы совета директоров и наблюдательного совета. Однозвенная модель (где совет директоров совмещает функции контроля и управления) более подходит для компаний с концентрированной акционерной собственностью и небольшим количеством акционеров, а двухзвенная модель (с четким разделением управления и контроля) - для публичных компаний.
Одновременно было бы разумно увеличить предельный срок полномочий совета директоров (наблюдательного совета), указав в законе, что этот срок определяется уставом, но не должен превышать трех лет. Если с момента избрания совета директоров (наблюдательного совета) прошло более двенадцати месяцев, совет директоров (наблюдательный совет) может быть переизбран досрочно по инициативе акционера (акционеров), являющегося владельцем (совокупно владеющих) не менее чем 2% голосующих акций общества, или наблюдательного совета общества. В этом случае полномочия действующего совета директоров (наблюдательного совета) прекращаются с момента избрания общим собранием акционеров нового совета директоров (наблюдательного совета), что не требует отдельного решения о прекращении полномочий. Кроме того, следует сохранить возможность досрочного переизбрания совета директоров в любой момент.
В настоящее время неясно, насколько правомочен совет директоров (или иной коллегиальный орган управления акционерного общества), если в его состав было выбрано меньше членов, чем предусмотрено уставом. Представляется целесообразным закрепить в законе, что в случае избрания меньшего, чем определено уставом или решением общего собрания, количества членов совета директоров (наблюдательного совета) выборы считаются состоявшимися, если было избрано более половины от установленного количества членов совета директоров; а в случае, если уставом или внутренними документами общества предусмотрен больший кворум, - не менее предусмотренного кворума для проведения заседания совета директоров.
Предлагается дополнить Закон об АО нормой, устанавливающей право членов совета директоров и наблюдательного совета на получение информации, а также следующие их обязанности:
участвовать в заседаниях совета;
добросовестно и разумно выполнять возложенные на них обязанности в интересах общества, действуя в соответствии с законодательством, уставом и внутренними документами общества;
самостоятельно предпринимать необходимые шаги к получению всесторонней и объективной информации о деятельности общества;
самостоятельно предпринимать необходимые шаги к обеспечению должного контроля за деятельностью исполнительных органов общества;
воздерживаться от действий, которые приведут или могут привести к возникновению конфликта интересов, а в случае конфликта интересов - раскрывать информацию о нем совету директоров (наблюдательному совету);
не использовать информацию, полученную в связи с исполнением своих функций, для достижения собственной выгоды или в ущерб обществу.
Представляется, что введение подобной нормы в каком-то смысле облегчит применение ст. 71 Закона об АО, предоставив правоприменителю дополнительные критерии добросовестности и разумности лиц, допустивших нанесение ущерба обществу.
Статью 103 ГК РФ необходимо привести в соответствие с нормой ст. 69 Закона об АО, устанавливающей, что руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества. В настоящее время существует коллизия законов, поскольку ГК РФ, помимо перечисленных случаев, предусматривает также возможность наличия в обществе только коллегиального исполнительного органа.
В ситуации, когда единоличный исполнительный орган временно не может исполнять свои обязанности, осуществление его функций должно возлагаться на лицо, определенное уставом общества, или на временный единоличный исполнительный орган, образованный советом директоров (наблюдательным советом).
Представляется, что объективная потребность в существовании коллегиального исполнительного органа с учетом предлагаемых изменений отсутствует. По сути, рекомендуемая структура позволяет объединить текущее и стратегическое управление в рамках совета директоров. Однако, учитывая эффект "зависимости от корней" и гипотетически возможную ситуацию, при которой акционеры захотят ограничить компетенцию единоличного исполнительного органа на совершение большинства сделок (что требует наличия постоянного легко созываемого коллегиального органа, как правило, состоящего из топ-менеджеров общества), имеет смысл сохранить возможность создания коллегиального исполнительного органа.
В случаях, предусмотренных федеральными законами, полномочия исполнительного органа юридического лица могут быть переданы по договору другой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Предлагается законодательно определить момент возникновения и прекращения полномочий управляющей организации (управляющего), порядок и основания реализации таких полномочий (через органы и на основании доверенности), а также установить дополнительные требования к договору с управляющей организацией. Так, в законе целесообразно указать, что договор с управляющей организацией (управляющим) должен быть одобрен советом директоров общества и может содержать условия о вознаграждении управляющей организации (управляющего); об ответственности управляющей организации (управляющего) за неисполнение возложенных на нее (него) функций; план деятельности управляющей организации (управляющего) и требования к периодичности и содержанию отчетов, которые управляющая организация (управляющий) обязуется представлять совету директоров (наблюдательному и (или) управляющему советам); порядок предоставления данной информации акционерам и другие условия. Договор с управляющей организацией может быть возмездным или безвозмездным.
К договору об управлении должны применяться правила ГК РФ об агентском договоре и договоре поручения, если иное не предусмотрено законодательством или не вытекает из существа отношений.
Учредительными документами управляющей организации может быть установлено, что совершение ее органами определенных действий (в том числе сделок) от имени общества требует согласия (одобрения и т.п.) других органов управляющей организации.
Важную роль в системе управления корпорацией играют органы внутреннего контроля. Они необходимы как акционерам, так и членам совета директоров компании для контроля за действиями менеджеров. Российское законодательство, в отличие от законодательства ряда зарубежных стран (например, США, Великобритании, Германии и др.), предусматривает обязательное наличие в акционерных обществах такого самостоятельного органа внутреннего контроля, как ревизионная комиссия, избираемая акционерами. С учетом функциональной нагрузки ревизионной комиссии следует установить требование к компетенции членов этого органа, которая должна быть достаточной для того, чтобы иметь возможность осуществлять проверку финансово-хозяйственной деятельности общества.
Ревизионная комиссия должна включать в себя не менее трех человек.
Кворум, необходимый для проведения заседания ревизионной комиссии, должен составлять более половины ее членов. Вместе с тем предлагается установить, что функции ревизора могут быть возложены на юридическое лицо, имеющее лицензию на аудиторскую деятельность.
Кандидаты в члены ревизионной комиссии (ревизоры) должны отвечать требованиям к независимым директорам. Члены ревизионной комиссии должны обладать достаточной компетенцией для осуществления проверок финансово-хозяйственной деятельности общества. Уставом или внутренним документом общества могут быть определены требования к квалификации членов ревизионной комиссии или ревизора или иные дополнительные требования к ним.
Лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, а также лица, входящие в состав исполнительных органов, члены совета директоров и наблюдательного совета, за исключением независимых директоров, не могут входить в состав ревизионной комиссии или являться ревизором общества. Если после избрания (назначения) ревизионной комиссии (ревизора) общества кто-либо из членов ревизионной комиссии (ревизор) перестает отвечать указанным требованиям, полномочия такого члена ревизионной комиссии (ревизора) прекращаются. Если уставом общества предусмотрено наличие наблюдательного совета, функции ревизионной комиссии могут быть возложены на наблюдательный совет.
Корпоративный секретарь предоставляет информацию о деятельности общества и документы, перечисленные в ст. 89 Закона об АО, совету директоров, наблюдательному совету и ревизионной комиссии по запросу любого члена каждого из названных органов. Корпоративный секретарь обеспечивает хранение устава и документов общества, предусмотренных ст. 89 Закона об АО, а также ведет протоколы заседаний общих собраний акционеров, наблюдательного совета, совета директоров, коллегиального исполнительного органа и несет ответственность за полноту информации, содержащейся в протоколах, в соответствии с действующим законодательством.
Член совета директоров (наблюдательного совета) общества, не участвовавший в голосовании или голосовавший против решения, принятого советом директоров (наблюдательным советом) в нарушение порядка, установленного Законом об АО, иными правовыми актами РФ, уставом общества, вправе обжаловать в суд решение совета директоров (наблюдательного совета) в случае, если этим решением нарушены права и законные интересы общества. Члены наблюдательного совета также могут обжаловать подобное решение совета директоров. Общество или его акционер вправе обжаловать в суд решение совета директоров (наблюдательного или управляющего совета), если таким решением акционеру и (или) обществу причинен ущерб.
Иск об обжаловании решения совета директоров может быть подан в суд в течение одного месяца со дня, когда член совета или акционер общества узнал или должен был узнать о принятом решении. Суд вправе с учетом всех обстоятельств дела оставить в силе обжалуемое решение, если голосование данного члена совета не могло повлиять на результаты голосования или допущенные нарушения не являются существенными.
Важнейшей проблемой в сфере корпоративного управления является информационная асимметрия между менеджерами и акционерами общества, поэтому защита прав и законных интересов последних требует четкого регулирования вопросов предоставления информации.
Так, ст. 91 Закона об АО предлагается дополнить нормой о том, что право на получение информации может быть реализовано акционерами посредством направления запросов корпоративному секретарю общества, который обязан дать ответ не позднее чем через две недели с момента получения соответствующего запроса. При этом запросы, связанные с повесткой дня предстоящего общего собрания, должны быть представлены акционерами не позднее чем за 10 дней до даты проведения общего собрания. Ответы подлежат опубликованию на сайте общества в Интернете не позднее чем за день до даты проведения общего собрания.
Одновременно необходимо установить, что годовая и ежеквартальная бухгалтерская отчетность, а также иная финансовая отчетность, содержание которой может иметь существенное значение для принятия решения о распределении прибыли общества, подлежит опубликованию на сайте общества в Интернете в порядке, предусмотренном для раскрытия информации о существенных фактах финансово-хозяйственной деятельности эмитентов. Уставом общества может быть определен иной порядок опубликования или предоставления акционерам финансовой (бухгалтерской) отчетности.
Информация о проведении заседания и повестке дня совета директоров (наблюдательного совета) должна публиковаться на странице общества в Интернете либо в ином порядке (в котором по действующему законодательству следует публиковать информацию о существенных фактах (событиях, действиях), затрагивающих финансово-хозяйственную деятельность эмитентов) на дату направления членам соответствующего совета сообщения о созыве заседания.
Высокий уровень корпоративного управления обеспечивается не только отлаженной системой руководства обществом, но и эффективным контролем за работой его должностных лиц, а также их ответственностью перед компанией и акционерами. Должностные лица общества действуют не в своих интересах, не в интересах отдельных акционеров или их групп, а в интересах общества и всех его акционеров в целом; иными словами, их обязанности носят фидуциарный характер. Вместе с тем в настоящее время существует целый ряд проблем, препятствующих эффективному применению мер гражданской, административной и уголовной ответственности к должностным лицам хозяйственных обществ.
В законодательстве и юридической доктрине только формируется концепция фидуциарной ответственности, а суды по-прежнему не готовы опираться на принципы разумности и добросовестности при оценке действий лиц, осуществляющих контроль и управление в компаниях, а также учитывать специфику положения должностных лиц хозяйственных обществ. Основной проблемой является квалификация действий таких должностных лиц с точки зрения их добросовестности и разумности. Как уже указывалось выше, необходимо на законодательном уровне установить основные права и обязанности означенных лиц, что позволит определить критерии добросовестности и разумности их поведения.
Члены совета должны иметь право требовать от исполнительных органов и корпоративного секретаря общества своевременного и полного предоставления информации,предусмотренной действующим законодательством, уставом и внутренними документами общества.
Необходимо также прямо установить в законодательстве, что на членов ревизионной комиссии, совета директоров, наблюдательного совета, коллегиального исполнительного органа и лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа, нормы законодательства о труде распространяются в части, не противоречащей Закону об АО.
Указания акционеров совету директоров или отдельным его членам - явление, довольно распространенное в российской практике. Однако отечественное законодательство не рассматривает членство в совете директоров как разновидность представительства, так что связи между акционерами и членами совета, как правило, являются неформальными.
Исходя из этого ст. 71 Закона об АО необходимо дополнить нормой об ответственности лица, которое в силу преобладающего участия в уставном капитале общества либо в соответствии с договором, либо на основании выдаваемых им указаний (директив), либо иным образом имеет возможность определять решения совета директоров, коллегиального исполнительного органа или лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа. Суд должен иметь право снизить меру ответственности должностных лиц общества, если будет доказано, что они действовали на основании указаний лица, которое имело возможность определять их решения.
Следует также установить ответственность членов ревизионной комиссии (ревизора) и аудитора перед обществом (в настоящее время она не предусмотрена). Члены ревизионной комиссии (ревизор) должны отвечать за обеспечение в обществе надлежащего контроля за полнотой и достоверностью финансового (бухгалтерского) учета и отчетности. В случае если в результате действий или бездействия членов ревизионной комиссии (ревизора) обществу будет причинен ущерб, общество или акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций общества, члены совета директоров (наблюдательного совета) вправе обратиться в суд с иском к членам ревизионной комиссии (ревизору) о возмещении ущерба. Члены ревизионной комиссии должны нести перед обществом солидарную ответственность. При этом на тех из них, кто голосовал против решения, повлекшего причинение ущерба обществу и (или) акционерам, такая ответственность не возлагается.
Также и в случае, если в результате действий или бездействия аудитора обществу были причинены убытки, общество или акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций общества, члены совета директоров (наблюдательного совета) должны иметь право обратиться в суд с иском к аудитору общества о возмещении убытков.
В настоящее время большинство уголовных и административных составов "заточены" под единоличный исполнительный орган, что обусловлено традицией советского управления, но вряд ли справедливо.
Базовый принцип, который следует положить в основу норм об ответственности, - пропорциональность тяжести совершенного деяния и степени виновности ответственного лица. Подчеркнем, что при возложении санкции необходимо учитывать компетенцию органов общества и степень их вовлеченности в принятие решения. Такой подход должен послужить стимулом к профессионализации советов директоров и иных органов юридических лиц.
Модернизация законодательства в области корпоративного управления, с одной стороны, послужит созданию более гибкого правового регулирования, позволяющего бизнесу самостоятельно "настраивать" собственную систему управления, а с другой - будет способствовать формированию достаточно жесткой системы сдержек и противовесов (включая более жесткие требования к контролю), направленной на повышение личной ответственности членов органов управления.
|
обратная связь
