Правовые подходы законодательства Российской Федерации о коммерческой тайне во многом аналогичны соответствующим подходам перечисленных выше зарубежных стран.
В отличие от начинающей складываться в России практики заключения трудовых договоров (контрактов), учитывающих условия неразглашения ряда сведений, зарубежное законодательство имеет более продолжительную историю, а значит, и ряд значительных преимуществ. В большинстве зарубежных стран в настоящее время отсутствует единый нормативный общегосударственный акт, определяющий понятие «коммерческая тайна» и раскрывающий соответствующий механизм правового регулирования. Исключение составляют, пожалуй, только США. Правовые нормы, касающиеся регулирования коммерческой тайны, содер-жатся в различных нормативных актах, например, в уголовном кодексе, законах о недобросовестной конкуренции, о свободе доступа к информации.
В Чехии и Югославии коммерческая тайна отнесена к сведениям, со-ставляющим хозяйственную или деловую тайну. В законодательстве ФРГ под понятие «коммерческая тайна» подпадает любая информация, связанная с деятельностью фирмы, которая, по мнению ее владельца, должна храниться в тайне. Более определенно этот вопрос решен в Финляндии. Тайной там признаются сведения, которые при получении конкурентом могут содействовать его успеху или причинить ущерб фирме. Сущность понятия коммерческой тайны наиболее четко сформулирована в американском Законе о коммерческой тайне 1979 года: коммерческой тайной является информация (включая состав, формулу, комбинацию, программу, приспособление, метод, технику или процесс), имеющая экономическую стоимость, поскольку она не является общеизвестной или доступной лицам. могущим использовать ее в коммерческих целях, и являющаяся объектом разумных усилий по защите.
В отдельных странах законодательно определены сведения, которые не могут являться коммерческой тайной: научные теории, математические методы и иное. Зарубежная фирма, совершив определенные действия, обеспечивает себя соответствующими доказательствами, имеющими юридическую силу. Например, практика защиты коммерческой тайны в США предусматривает заключение соглашения о сохранении коммерческой тайны, подписываемого в ходе оформления на работу, а также проведение специальной разъяснительной работы, которая также регламентирована соответствующими документами. Поступающему на работу может быть предложено написать заявление, касающееся посторонней частной информации, которую он получил по месту предыдущей работы. Практически речь идет о своего рода пре-дупредительной работе, которая проводится в конкретной фирме и направлена на сохранение ее высокой репутации в деловом мире. Нанимающийся на работу сообщает, как правило, что он обязан сохранять в тайне секреты, полученные им по прежнему месту работы и срок сохранения такой информации в тайне, а также информирует нового работодателя о том, что эту информацию он не вправе раскрывать и использовать по новому месту работы. Практика защиты коммерческой тайны в США предусматривает написание заявления увольняющегося служащего, где он фактически ставит фирму в известность относительно взятых им на себя обязательств о сохранении коммерческой тайны. В заявлении служащий сообщает, что обязательства по сохранению коммерческой тайны им выполнены и что в процессе своей работы он не участвовал в какой-либо деятельности, составляющей конкуренцию или противоречащей его обязательствам как служащего. Руководитель организации, откуда уволился работник, может поставить в известность нового работодателя в отношении информированности о коммерческой тайне организации принятого на службу работника. Кроме того, обычно руководитель организации письменно напоминает уволившемуся служащему об обязательствах по сохранению коммерческой тайны, что были подписаны им при приеме на работу.
В соответствии со статьей 10 («Секретность») трудового соглашения между фирмой и работником, применяемого в Германии, сотрудник обязуется сохранить в тайне все ставшие ему известными в рамках его служебной деятельности производственные дела, в особенности деловые секреты. Обязательство неразглашения действует и после прекращения трудовых отношений. Практика защиты коммерческой тайны в Германии выработала сходную с практикой США методику, в соответствии с которой администрация работодателя предлагает работнику подписать дополнение к трудовому соглашению, где детализируются основные моменты, связанные с охраной прав обладателя коммерческой тайны, и обязательства работника на случай увольнения. Сотрудник обязуется по увольнении возвратить находившуюся у него в связи с его деятельностью документацию работодателю. Он не имеет права предъявлять какие-либо претензии на сохранение подобной документации у себя. Подобное соглашение в одном документе содержит условия, которые защищают работодателя от возможных убытков , связанных с разглашением ком-мерческой тайны работником. Приведенные примеры условий трудовых соглашений о сохранении информации, составляющей коммерческую тайну, фактически отражают состояние правовой урегулированности отношений, возникающих в связи с использованием информации, составляющей коммерческую тайну.
В США имеет место некоторое усложнение как порядка оформления трудовых отношений, так и их прекращения. В основе такого подхода лежат сложившиеся правила деловых обычаев и обыкновений, без которых, невозможно нормальное функционирование экономических отношений.
Высокая степень разработанности и подробная детализация законодательства позволяют осуществлять правовое регулирование трудовых отношений) предметом которых является информация, составляющая коммерческую тайну, без каких-либо дополнительных действий, направленных на усиление правовой защищенности как обладателя коммерческой тайны, так и иного хозяйствующего субъекта. В качестве примера правового регулирования защиты конфиденциальной информации и, в частности, коммерческой тайны можно привести сле-дующие законодательные акты Германии: Германское торговое уложение, Акционерный закон, Закон об обществах с ограниченной ответственностью, Закон о производственных и хозяйственных кооперативах.
Правовое регулирование трудовых отношений, предметом которых является информация, составляющая коммерческую тайну, в России характеризуется недостаточной степенью разработанности законодательства в целом и отсутствием каких-либо норм в трудовом законодательстве в частности.
В законодательстве о коммерческой тайне зарубежных стран, много общего в определении коммерческой тайны, в механизмах привлечения к ответственности за разглашение коммерческой тайны и ее незаконное использование.
В законодательстве многих зарубежных стран коммерческую тайну составляют два типа сведений: информация, затрагивающая технические вопросы, связанные, с производственным процессом (ноу-хау) и коммерческая информация, включающая в себя методику продаж, клиентскую базу, содержание договоров с контрагентами и т.д.
Подчеркивая возможности международной интеграции следует учит-вать, что во избежание «слепого» заимствования зарубежного опыта необходимо тщательно исследовать и использовать только тот опыт, который применим к сложившимся условиям российской правовой системы и российским экономическим условиям.
Формирования единых правовых традиций и общих подходов к правовому регулированию на международном уровне общественных отношений по поводу информации, составляющей коммерческую тайну, в настоящее время частично достигается за счет заключения международных соглашений по отдельным вопросам: Североамериканское соглашение о свободной торговле (НАФТА) (North American Free Trade Agreement, NAFTA), Генеральное соглашение по тарифам и торговле / Всемирная торговая организация (ГАТТ/ВТО), Европейский Союз (ЕС). Однако активизация и развитие международной торговли вызывают необходимость разработки и принятия новых более современных правовых мер защиты коммерческой тайны.
Развитие международной экономической интеграции способствует гармонизации правовых институтов коммерческой тайны российского и зарубежного права. Эти взаимообусловленные процессы вызывают необходимость согласования на международном уровне общих принципов и условий охраны коммерческой тайны, а также разработки и заключения соответствующих международных соглашений о коммерческой тайне.
Глава 3. Проблемы и перспективы правового регулирования коммерческой тайны
Успех в предпринимательской деятельности в немалой степени зависит от сбалансированной информационной политики и, в частности, от умения управлять таким ценнейшим ресурсом, как информация. Однако стратегическую ценность имеет только та информация, сохранность и использование которой обеспечивает преимущества и стабильную доходность. Такая информация обычно становится секретом организации бизнеса и технологии производства.
Правовое регулирование общественных отношений, связанных с обеспечением секретности предпринимательской деятельности в российской действительности имеет исторические традиции. Еще в дореволюционную эпоху была создана стройная система законодательства о защите «секретов промысла». Она призвана была обеспечивать добросовестную конкуренцию и в целом благоприятную среду развития предпринимательства. В современных условиях рыночной экономики более чем десятилетний поиск и попытки российского законодателя сформировать правовую базу секрета бизнеса завершились принятием в 2004 г. Федерального закона «О коммерческой тайне». Однако он не внес ожидаемого результата в систему правового регулирования общественных отношений, возникающих по поводу защиты конфиденциальной информации коммерческого характера. Это во многом объясняется слож-ностью названных отношений. Несмотря на активизацию процесса реформирования информационного законодательства система нормативных правовых актов о коммерческой тайне все еще не отличается единством; она характеризуются множеством пробелов и противоречий, что порождает большое число различных теоретических концепций и трудностей правоприменительной практики. Законодатель с помощью четвертой части ГК РФ пытался завершить концептуальные дискуссии, но, к сожалению, его стремление
в какой-то степени только обострило названные проблемы законодательст-ва.
Постоянно меняющиеся подходы к правовой охране коммерческих секретов во многом объясняются недостаточным их теоретическим обоснованием, в частности отсутствием оснований комплексного подхода. Многие проблемы правового регулирования коммерческой тайны являются следствием недостаточной их разработанностью на научном уровне.
Итак, 29 июля 2004 года Президент Российской Федерации подписал Федеральный закон «О коммерческой тайне» (далее — Закон о коммерче-ской тайне или Закон). Так завершилась длящаяся, по крайней мере, семь лет эпопея с решением на законодательном уровне проблемы регулирования коммерческой тайны. Вопрос об эффективности, своевременности и качественном уровне данного закона сегодня необходимо рассматривать, учитывая и опыт применения института коммерческой тайны в России, и существующую в рамках научного сообщества дискуссию о том, нужен ли подобный закон и каким он должен быть.
Дискуссия о необходимости принятия Закона о коммерческой тайне: pro et contra. Требования к закону, предъявляемые исследователями и разработчиками
Вопрос о необходимости принятия закона, регулирующего правоотношения по поводу коммерческой тайны, активно обсуждался на протяжении всего (относительно недолгого) времени существования этого правового института в российском праве. Так, профессор А.П.Сергеев считал, что в появлении такого закона нет необходимости. Данная позиция мотивировалась тем, что российское законодательство уже содержит четкое понятие коммерческой тайны, определяет содержание прав ее обладателя и обеспечивает меры по их защите. Кроме того, немаловажным был и аргумент о том, что в большинстве развитых стран мира не существует специального закона о коммерческой тайне, что не лишает ее эффективной правовой защиты . Схожей точки зрения придерживался и первый Президент России, отклонивший проект закона о коммерческой тайне в 1999 году, мотивировав свое решение, в том числе, и тем, что вопросы коммерческой тайны в достаточной мере урегулированы действующим гражданским законодательством .
Прямо противоположной точки зрения придерживалось подавляющее число российских исследователей. Например, данную позицию выразил в статье «Проблемы законодательной защиты коммерческой тайны в России» Виктор Кравченко . По его мнению, институт коммерческой тайны был недостаточно разработан в гражданском законодательстве по следующим причинам: законы не раскрывали понятие коммерческой тайны и в них содержались такие противоречия, в которых подчас было невозможно разобраться даже опытным юристам. В отдельную проблему им было выделено ненадлежащее правовое регулирование секретов производства или ноу-хау. Принятие закона о коммерческой тайне должно было решить все указанные проблемы. Е.В.Ильиных также высказывалась в пользу принятия такого закона, выделяя следующие задачи будущего акта: вывести на законодательный уровень определение перечня сведений, которые не могут составлять ком-мерческую тайну, распространить на нее действие института интеллектуальной собственности, разработать четкий механизм охраны .
Еще одно предложение исследователей заключалось в создании особого режима правового регулирования информационных сообщений в сети Интернет и признании на уровне закона, что электронные сообщения могут содержать коммерческую тайну .
Разработчики проекта Закона в качестве цели его принятия называли консолидацию законодательства Российской Федерации о коммерческой тайне, его развитие и дополнение (в том числе с учетом требований Все-мирной торговой организации) и выделяли следующие его концептуальные положения:
1) соответствие норм проекта закона современным нормам действую-щего законодательства Российской Федерации и международной практике;
2) внесение минимально необходимых изменений в нормы действующего законодательства, сохранившиеся из иной экономико-правовой среды;
3) обеспечение баланса интересов общества, физических и юридических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, а также государства в области охраны, использования и защиты информации, составляющей коммерческую тайну;
4) возмещение убытков, понесенных обладателем коммерческой тайны вследствие нарушения его прав .
Представляется интересным сравнить те цели и задачи, которые ставили перед собой разработчики Закона, и тот результат, который был получен в итоге, а также оценить соответствие способов и объема предложенного регулирования запросам исследователей и практикующих юристов. Кроме того, в Законе содержится ряд проблемных моментов, требующих отдельного обсуждения.
Сопоставление целей, поставленных законодателем, и полученного результата показывает, что:
1. Разумеется, одна из основных целей принятия Закона о коммерческой тайне — консолидация законодательства — была частично достигнута в силу самого факта принятия закона. Появление акта, обладающего высшей юридической силой и имеющего специальный предмет регулирования неизбежно приводит к упорядочению правоотношений в определенной сфере. Все законы и подзаконные акты, регулирующие отношения по поводу коммерческой тайны, должны быть приведены в соответствие с новым федеральным законом.
Однако принятие нового закона не означает автоматического преодоления коллизий законодательства. В качестве примера можно обратиться к сопоставлению положений части 1 статьи 139 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 11 абзаца 1 статьи 5 Закона. В соответствии с положениями ГК РФ сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну, определяются законом и иными нормативно-правовыми актами. Закон о коммерческой тайне предусматривает, что режим коммерческой тайны не может устанавливаться в отношении сведений, обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена федеральными законами. Таким образом, налицо противоречие: в соответствии с Законом сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну, определяются в федеральных законах, в соответствии с ГК РФ — как в законах, так и в подзаконных нормативно-правовых актах. Вопрос заключается лишь в том, какой акт противоречит какому? С точки зрения коллизионного права Закон о коммерческой тайне как принятый позже и имеющий специальный предмет регулирования должен иметь приоритет. Однако в соответствии с частью 2 статьи 3 ГК РФ, законы, принимаемые в сфере гражданского законодательства, не могут противоречить данному Кодексу. Таким образом, в Гражданском Кодексе установлена приоритетность этого федерального закона перед всеми остальными, регулирующими тот же предмет. Вопрос о допустимости признания более высокой юридической силы кодексов по сравнению с другими федеральными законами существует в юридической литературе уже долгое время. В правоприменительной практике он получил, по-видимому, окончательное разрешение в недавнем постановлении Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 года по делу о проверке некоторых положений Уголовно-процессуального кодекса РФ . Суд признал части первую и вторую статьи 7 УПК РФ , устанавливающие приоритет Кодекса перед иными федеральными законами, не противоречащими Конституции Российской Федерации. Фактически это означает, что Конституционный Суд России подтвердил допустимость установления превалирования кодексов перед другими законами.
Приведенные выше аргументы свидетельствуют в пользу точки зрения, что именно Закон о коммерческой тайне противоречит ГК РФ. С юридической точки зрения это означает, что в отношении сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, продолжают действовать подзаконные нормативно-правовые акты (см. далее). Между тем, как уже говорилось, исследователи выделяли в качестве одной из приоритетных задач Закона о коммерческой тайне закрепление на уровне закона перечня таких сведений.
Пример противоречия с Гражданским кодексом не единственный, но один из самых значимых в рассматриваемом Законе. Следовательно, приходится констатировать, что добиться решения первой поставленной задачи разработчикам Закона в полной мере не удалось.
2. Второе концептуальное положение — минимизация изменений существующего правопорядка — было, по-видимому, поставлено во главу угла при создании Закона. Так, например, определение информации, составляющей коммерческую тайну, практически не претерпело изменений по сравнению с определением коммерческой тайны, содержащимся в ГК РФ. Закон включил понятие ноу-хау в определение коммерческой тайны, но никак не конкретизировал правовой статус данного института.
Другая тенденция в рамках указанного принципа заключается в юридическом закреплении сложившихся в деловом обороте способов установления режима коммерческой тайны. Так, перечисленные в части 1 статьи 10 Закона меры по охране конфиденциальности информации, были доступны и в соответствии с действующим ранее законодательством. Отличие заключается в том, что если раньше обладатель коммерческой тайны мог по своему усмотрению принять решение об использовании таких средств защиты, как проставление специальных грифов на документах, содержащих конфиденциальную информацию, заключение договоров и (или) соглашений о конфиденциальности и т.д. , то теперь в соответствии с частью 1 статьи 10 он обязан проводить целый ряд мероприятий, а именно: определить перечень информации, составляющей коммерческую тайну, ограничить доступ к такой информации, вести учет лиц, получивших к ней доступ, регулировать отношения по использованию информации на основе трудовых и гражданско-правовых договоров, наносить на материальные носители (документы) гриф «Коммерческая тайна» с указанием обладателя такой информации. В противном случае, режим коммерческой тайны не будет считаться установленным (часть 2 статьи 10 Закона), а следовательно, информация не будет считаться составляющей коммерческую тайну (пункт 2 абзаца 1 статьи 3 Закона) и не будет защищена Законом о коммерческой тайне. У обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, в таком случае не возникнет необходимых для ее охраны прав (часть 1 статьи 7 Закона). Подобный подход законодателя может существенно осложнить деятельность обладателей коммерческой тайны. Например, в случае, если организация имеет значительный документооборот, связанный с коммерческой тайной, то работодателю вполне достаточно просто установить специальный режим работы с определенной категорией доку-ментов, предусмотрев ряд условий в локальных актах и договорах с работниками. Таким образом, в рамках одного отдельно взятого учреждения устанавливаются общие и понятные всем «правила игры», в рамках которых контроль за конфиденциальностью информации является достаточно эффективным, и в тоже время нет необходимости выстраивать бюрократические, неповоротливые и ненужные механизмы охраны информации. В соответствии же с Законом о коммерческой тайне, работодатель, помимо вышеназванных мер, должен будет поставить на каждом документе гриф «Коммерческая тайна», что может привести к полному параличу работы организации. В противном случае, коммерческая тайна не будет защищена Законом.
Стоит упомянуть и о том, что в деловом обороте сложилась практика дифференциации уровней закрытости информации, содержащей коммерче-скую тайну. Выбор уровня может зависеть от величины ущерба, который может наступить в случае раскрытия информации. На практике это выражается в установлении разных режимов доступа к информации, в том числе путем введения двух степеней конфиденциальности: «конфиден-циально» и «строго конфиденциально» . Закон не предусматривает возможности установления различных уровней доступа к коммерческой тайне и предусматривает единственный вариант обозначения конфиденциальности. В тоже время Закон не содержит ограничений на введение дополнительных мер по охране конфиденциальности информации, разрешая использовать все средства, не запрещенные законом.
Таким образом, можно утверждать, что второе концептуальное положение реализовано. Вопрос заключается лишь в том, насколько оно будет воспринято правоприменительной практикой.
3. Что касается третьей задачи разработчиков закона, заключающейся в обеспечении баланса интересов субъектов правоотношений в сфере коммерческой тайны, то в этом аспекте можно сформулировать несколько вопросов к разработчикам.
Не вполне ясно, чем руководствовались разработчики Закона, устанавливая фиксированный трехлетний срок неразглашения коммерческой тайны после прекращения действия трудового договора, в случае, если иной срок не установлен соглашением между работником и работодателем (пункт 3 части 3 статьи 11 Закона). Данный срок является чрезмерно длинным. Очевидно, что если работодатель заинтересован в нераспространении коммерческой тайны, он заключит соглашение о неразглашении. При этом трехлетний срок будет расцениваться лишь как минимум, «точка отсчета». Так как Закон не предусматривает каких-либо ограничений срока действия коммерческой тайны, работодатель может теоретически обязать работника пожизненно хранить тайну.
Между тем, необходимо учитывать, что установление обязанности ра-ботника не разглашать определенную информацию является ограничением его конституционного права на свободу выражения мнения, а также права на свободу распространения информации. Более логичным с точки зрения поддержания баланса интересов работодателя и работника было бы предусмотреть в Законе две обязанности работодателя: установить разумный срок неразглашения коммерческой тайны и определить в соглашении с работником размер компенсации, которую тот получит за каждый год неразглашения коммерческой тайны после увольнения. Такой подход позволил бы создать обусловленный экономически, а не произвольно, механизм установления сроков охраны коммерческой тайны в трудовых отношениях.
С точки зрения обеспечения баланса между работодателем и работни-ком кажется не вполне обоснованным отказ от включения в Закон нормы, содержавшейся в пункте 3 Постановления Правительства «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну» , устанавливавшей право трудового коллектива предприятия на получение сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну. Очевидно, что работники могут быть заинтересованы в получении общей, т.е. не затрагивающей права конкретного работника, но существенной для всего коллектива информации, касающейся функционирования предприятия, где они работают.
Трудовой кодекс Российской Федерации предоставляет представителям работников право на получение сведений, пусть и весьма ограниченного объема. В соответствии со статьей 53 ТК РФ, они имеют право получать от работодателя информацию по вопросам: реорганизации или ликвидации организации, введения технологических изменений, влекущих за собой изменение условий труда работников, профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации работников, а также по другим вопросам, предусмотренным Кодексом, иными федеральными законами, учредительными документами организации, коллективным договором. К сожалению, Закон о коммерческой тайне не расширил этот перечень.
4. Не вполне понятно, что подразумевали разработчики Закона, говоря о возмещении ущерба обладателю коммерческой тайны как концептуальном положении Закона. Все его нормы, посвященные ответственности различных субъектов права за нарушение режима коммерческой тайны, являются бланкетными и не формируют специальных механизмов защиты прав обладателей информации, составляющей коммерческую тайну.
Впрочем, одно наличие нормы (часть 3 статьи 14), хотя и носящей от-сылочный характер к гражданскому законодательству, об ответственности государственных органов за разглашение или незаконное использование должностными лицами государственных органов информации, составляющей коммерческую тайну, можно считать существенным шагом вперед. Ранее представители государственной власти отвечали за ущерб в целом, без указания в законодательстве конкретных наказуемых деяний .
Другим положительным моментом Закона представляется описание ряда случаев, в которых лицо, получившее информацию, составляющую коммерческую тайну, помимо согласия обладателя такой информации, не несет ответственности за незаконные действия. Часть 4 статьи 14 предусматривает освобождение от ответственности за нарушение Закона лица, не имевшего достаточных оснований считать использование информации незаконным, в том числе получившего к ней доступ в результате случайности и ошибки. В соответствии с частью 2 статьи 4 Закона, информация, полученная лицом самостоятельно при осуществлении исследований, систематических наблюдений или иной деятельности, считается полученной законным способом. Учитывая то обстоятельство, что перечень ситуаций, в которых лицо получает информацию, составляющую коммерческую тайну, не нарушая при этом Закон, является открытым, можно говорить о том, что информация считается полученной незаконно только в строго определенных случаях, а именно при наличии прямого или косвенного умысла на ее получение, сопровождаемого преодолением принятых обладателем мер по охране конфиденциальности информации.
По-видимому, при разработке положений Закона тщательно не изуча-лось действующее законодательство, устанавливающее ответственность за незаконные действия с коммерческой тайной. Так, частью 2 статьи 183 Уголовного кодекса РФ устанавливается ответственность за «незаконные разглашение или использование» сведений, составляющих коммерческую тайну, без согласия владельца, лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе. Закон о коммерческой тайне в пункте 9 статьи 3 определяет разглашение как «действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору», а в статье 14 устанавливает гражданско-правовую ответственность за «разглашение или незаконное использование» информации, составляющей коммерческую тайну. Таким образом, в Законе разглашение, в отличие, например, от использования, признается a priori незаконным действием. Возникает путаница в употреблении термина: по смыслу норм Уголовного кодекса разглашение может быть законным и незаконным, и лишь последнее наказуемо; положения же Закона формально признают данное деяние незаконным всегда. Это может вести к появлению вполне предсказуемых сложностей — нередко несогласованность употребления тех или иных терминов в законодательстве приводит к про-блемам в правоприменительной практике.
Недостатки Закона о коммерческой тайне, возможные проблемы его реализации. Реализация в положениях Закона предложений исследователей
Самым существенным недостатком Закона следует признать неразре-шенность вопроса о том, является ли коммерческая тайна объектом интеллектуальной собственности, а если не является, то к какому именно объекту гражданских прав ее можно отнести. В научном сообществе происходит постоянный поиск аргументов, подтверждающих или опровергающих точку зрения о том, что коммерческая тайна является объектом интеллектуальной собственности. Так, И.Л. Бачило считает, что ноу-хау безусловно имеет такой же правовой статус, как и промышленные образцы, изобретения и другие, защищаемые патентным законодательством «результаты творческой деятельности в сфере производства» . Такой подход характеризуется некоторой однобокостью — в качестве ноу-хау воспринимается только производственные, а не коммерческие секреты производства. Кроме того, и это более существенно, из положений патентного законодательства не следует, что оно распространяется на коммерческую тайну или ноу-хау.
Некоторое сомнение в том, можно ли относить коммерческую тайну к объектам интеллектуальной собственности, высказывает А.П.Сергеев. Исследователь формулирует три признака объекта интеллектуальной собственности. Он, во-первых, должен быть нематериальным благом, во-вторых, должен являться результатом интеллектуальной деятельности и в-третьих, правообладатель должен иметь исключительные права на него. Самым проблематичным А.П.Сергеев называет третий признак, считая, тем не менее, что этот признак у коммерческой тайны есть: «Если закон признает право лица, владеющего информацией, на сохранение ее в тайне, и одновременно требует от третьих лиц воздерживаться от несанкционированного завладения этой информацией, налицо исключительное субъективное право на эту информацию» . Безусловно, позиция А.П.Сергеева выглядит в высшей мере обоснованной.
Существует и другой взгляд на коммерческую тайну, который отстаивает профессор И.А.Зенин. По его мнению, на коммерческую тайну не существует исключительного права, а есть лишь фактическая монополия. Разработчик коммерческой тайны имеет только право на ее неразглашение незаконными средствами, т.е. помимо его воли. Таким образом, концепция правового режима коммерческой тайны заключается не в ее охране, а в правовом обеспечении средствами различных отраслей права имущественных интересов обладателя .
В существующем массиве нормативно-правовых актов нет ответа на вопрос, является ли коммерческая тайна объектом интеллектуальной собственности. Ранее законодательство более четко определяло правовую природу коммерческой тайны. Ноу-хау и торговые секреты были названы среди других объектов интеллектуальной собственности в статье 2 Закона РСФСР «О собственности в РСФСР» , утратившего силу в связи со вступлением в действие Гражданского кодекса РФ. До относительно недавнего времени признание ноу-хау объектом интеллектуальной собственности содержалось в статье 7 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)» . Однако в 2002 году в закон был внесен целый ряд изменений, в том числе была изложена в новой редакции указанная статья. Упоминание о ноу-хау как об объекте интеллектуальной собственности было устранено .
Действующий Гражданский кодекс РФ относит к объектам гражданских прав среди прочего информацию, результаты интеллектуальной деятельности и как особый объект исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (статья 128 ГК РФ). Статья 138 Кодекса предусматривает признание исключительного права (интеллектуальной собственности) в порядке и случаях, предусмотренных Кодексом и другими законами. Сам Гражданский кодекс не называет коммерческую тайну в качестве одного из объектов интеллектуальной собственности. Закон о коммерческой тайне также не содержит подобных положений.
Так как остается неясным, является ли коммерческая тайна объектом исключительных прав, возникает целый ряд проблем.
Так, в соответствии со статьей 71 Конституции России правовое регу-лирование интеллектуальной собственности относится к исключительному ведению Российской Федерации. Если признать данное положение Конституции действующим в отношении Закона о коммерческой тайне, то, например, можно утверждать, что положение части 1 статьи 14 Закона, устанавливающее административную ответственность за его нарушение, является фактически недействующим, так как в действующем Кодексе об административных правонарушениях РФ нет норм, устанавливающих ответственность за незаконные действия с информацией, составляющей коммерческую тайну, а в региональных законах такие нормы могут появиться.
Нельзя с полной уверенностью говорить и о том, что в отношении ин-формации, составляющей коммерческую тайну, действует принцип, преду-смотренный абзацем 2 статьи 138 ГК РФ об использовании объектов интел-лектуальной собственности третьими лицами только с согласия правообладателя.
Не до конца решенным остается и вопрос о том, как осуществляется передача информации, составляющей коммерческую тайну: какова природа гражданско-правового договора о такой передаче, можно ли вести речь о передаче исключительных или неисключительных прав на коммерческую тайну. Очевидно, что форма такого договора может меняться, в зависимости от его условий и целей, однако некий базовый вариант необхо-димо бы определить. Большинство исследователей считает, что информация, составляющая коммерческую тайну, должна передаваться по договору коммерческой концессии (статья 1027 ГК РФ). По данному договору правообладатель обязуется предоставить пользователю за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные до-говором объекты исключительных прав. Рассматриваемый институт логичнее всего отнести к категории «охраняемая коммерческая информация».
Сложность заключается в вопросе, является ли информация, состав-ляющая коммерческую тайну, охраняемой. Профессор Е.А.Суханов считает, что коммерческая тайна является охраноспособной, хотя ее правовая охрана не может осуществляться с помощью тех же способов, что и охрана вещей . По мнению другого цивилиста, профессора И.А.Зенина, коммерческая тайна не является юридически охраняемой информацией, а, следовательно, для перехода прав необходимо использовать специальный договор .
В том же ряду стоит и проблема, заключающаяся в невозможности включать информацию, составляющую коммерческую тайну, в состав пред-приятия как имущественного комплекса. В соответствии со статьей 132 ГК РФ в состав предприятия могут входить как материальные, так и нематери-альные активы, при условии, если последние являются исключительными правами. Возможность учета таких нематериальных активов для предприятий, где большую часть имущества составляет интеллектуальная собственность (в том числе и для СМИ), трудно переоценить. Показательно, что на ранних этапах рассмотрения проекта Закона о коммерческой тайне в нем содержалась отдельная статья, устанавливающая порядок включения информации, составляющей коммерческую тайну в состав предприятия . Однако позже данная статья была изъята. Обращение разработчиков с этой нормой можно расценивать как подтверждение их неуверенности в вопросе о правовой природе коммерческой тайны.
Другое следствие нерешенности вопроса о том, является ли коммерче-ская тайна объектом интеллектуальной собственности — отсутствие разделения статуса первоначального обладателя коммерческой тайны (правообладателя) и конфидента (правопреемника), т.е. лица, получившего информацию, составляющую коммерческую тайну на законном основании, но не имеющего того же объема правомочий, что и передавшее ему. В соответствии с пунктом 4 абзаца 1 статьи 3 Закона обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, признается «лицо, которое владеет информацией, составляющей коммерческую тайну, на законном основании, ограничило доступ к этой информации и установило в отношении ее режим коммерческой тайны».
Таким образом, признаки того, что лицо является обладателем коммерческой информации, это: владение этой информацией; владение ею на законном основании; совершение действий по охране информации. Получается, что и контрагент, получивший информацию, составляющую коммерческую тайну, по гражданско-правовому договору, и работник, получивший ее по трудовому договору, т.е. на законных основаниях, при совершении указанных действий, могут быть признаны в соответствии с Законом обладателями такой информации. Законом предусмотрены обязанности контрагентов и работников, получивших доступ к информа-ции, по охране конфиденциальности информации и по ее неразглашению. Тем самым, права этих лиц прямо ограничены законом. Однако, если допустить, что и работники, и контрагенты являются обладателями ин-формации, содержащей коммерческую тайну, то предоставленные им права по пользованию и распоряжению информацией ограничения могут быть истолкованы с позиции «разрешено все, что прямо не запрещено законом». А это может привести к произвольному снижению уровня охраны конфиденциальности информации со стороны лиц, получивших к ней доступ на законных основаниях. Особенно странным с этой точки зрения представляется содержание части 3 статьи 12, которая предусматривает право контрагента самостоятельно определять способы защиты конфиденциальной информации, переданной ему по договору, если иное не установлено самим договором. Гораздо более логичным с позиции охраны коммерческой информации было бы предусмотреть в качестве общего правила обязанность контрагента соблюдать режим охраны, установленный обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, если иное не предусмотрено договором.
Кроме прочего, Закон отличает низкий уровень юридической техники. Крайне неудачным представляется состояние понятийного аппарата. Особенно рельефно эта проблема проступает в статье 3, определяющей основные понятия.
Так, пункт 6 абзаца 1 статьи 3 Закона определяет «передачу информации, составляющей коммерческую тайну» как «передачу информации, составляющей коммерческую тайну и зафиксированной на материальном носителе, ее обладателем контрагенту на основании договора в объеме и на условиях, которые предусмотрены договором, включая условие о принятии контрагентом установленных договором мер по охране ее конфиденциальности». Подобная формулировка как определение теряет всякий смысл, поскольку словосочетание определяется через само себя. Скорее, данная норма содержит не определение, а минимальное регулирование порядка передачи информации, составляющей коммерческую тайну.
Кроме того, если применить указанное определение и в пункте 8 статьи 3 заменить слова «передача информации, составляющей коммерческую тайну» на приведенные выше, то получится, что предоставление информации, составляющей коммерческую тайну, государственным органам и органам местного самоуправления возможно только по договору. Между тем, толкование остальных положений закона не позволяет прийти к такому выводу. Так, статья 6 Закона, более детально регулирующая предоставление информации, составляющей коммерческую тайну, не предусматривает заключения договора между обладателем информации и органом власти.
Другим недостатком понятийного аппарата Закона является отсутствие некоторых определений. Например, в тексте употребляются термины «документ» и «материальный носитель», смысл которых имеет существенное значение для решения вопроса о том, может ли информация, содержащаяся на том или ином носителе, расцениваться как охраняемая. В Федеральном законе «Об обязательном экземпляре документа» , содержащем, в том числе, определение документа, специально оговаривается, что отношения, возникающие по поводу коммерческой тайны, не входят в сферу его регулирования.
Еще одним примером недостаточно высокого качества юридической техники является внутренняя несогласованность документа. Например, в соответствии с частью 4 статьи 6 Закона на документах, предоставляемых обладателем коммерческой тайны органам государственной власти, должен быть проставлен гриф «Коммерческая тайна». Однако в соответствии с частью 1 статьи 10 Закона такой гриф должен быть нанесен на все материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, а, следовательно, и на те, которые должны быть предоставлены органам государственной власти. Наличие подобных «несостыковок» может ввести в заблуждение правоприменителей и ставит вопрос о системности подхода разработчиков Закона.
Другая проблема заключается в том, что механизм введения в действие Закона является недостаточно эффективным. Так, не предусмотрен порядок внесения изменений в действующее законодательство или специальная процедура приведения его в соответствие с принятым Законом. Следовательно, проблема различного толкования термина «коммерческая тайна», встречающегося более чем в 40 действующих законах, не разре-шена.
Не решен в Законе вопрос о действии статьи 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года (далее — Основы) , регулирующей правоотношения, возникающие по поводу ноу-хау. Не-смотря на то, что регулирование ноу-хау в обоих законодательных актах практически полностью совпадает, одно отличие все-таки имеется: Основы предусматривают ограничение срока охраны. Он истекает с момента фактического прекращения действия одного из трех условий, из которых складывается определение секретов производства: наличия реальной или потенциальной коммерческой ценности в силу неизвестности третьим лицам; отсутствия свободного доступа; либо принятия обладателем информации мер по ее охране. Закон о коммерческой тайне, с одной стороны, не отменяет действие статьи 151 Основ, но с другой стороны, не устанавливает сроков охраны коммерческой тайны. При этом стоит отметить, что ни в законодательстве, ни в теории права нет устоявшегося представления о том, какой юридической силой обладает такой акт, как Основы законодательства . Если обратиться к тексту Основ, то можно обнаружить, что некоторые их положения не действуют, но только потому, что специальные нормы об отмене тех или иных статей содержаться в феде-ральных законах. Иными словами, в отношении этого акта не действует принцип фактической утраты юридической силы, происходящей в результате принятия нового акта, имеющего аналогичный предмет регули-рования. Таким образом, можно говорить о несогласованности законодательства, а, следовательно, о возможных правовых коллизиях.
Кроме того, Закон не отменяет действие Постановления Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 года «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну». В свете вышеописанной коллизии Закона и ГК РФ это означает, что юридически оба акта действуют параллельно в той части, которая относится к перечню сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну. Перечни сведений в данных актах не совпадают полностью, что может привести к возникновению сложных правовых коллизий. Остальные положения Постановления утрачивают силу, так как противоречат акту с большей юридической силой.
Закон не разрешил ряда концептуальных проблем, касающихся общеправового статуса коммерческой тайны и секретов производства (ноу-хау). Поддерживая существующую в действующем правопорядке тенденцию, Закон, с одной стороны, не отнес коммерческую тайну к объектам интеллектуальной собственности, а с другой стороны, никак не определил правовой статус данного института. Стремясь упорядочить правоотношения по поводу установления режима охраны коммерческой тайны, законодатель, по сути, ограничил обладателя такой информации в возможности по своему усмотрению определять меры обеспечения такого режима. Сосредоточив внимание на охране информации, составляющей коммерческую тайну, законодатель не решил задачи упорядочения гражданско-правовых отношений по поводу такой информации. Принятие Закона не может привести к гармонизации законодательства автоматически, так как некоторые из противоречащих Закону нормативно-правовых актов имеют более высокую юридическую силу, а некоторые акты включают положения, которые не содержат прямого противоречия с Законом, но могут быть истолкованы правоприменителем произвольно. Кроме того, отдельную проблему для правоприменителя неизбежно представит тол-кование Закона, понятийному аппарату которого не свойственна четкость, полнота и системность.
|
обратная связь
