Идея смежных прав привлекла внимание и как способ защиты устного культурного наследия многих развивающихся стран, которое является частью их фольклора, поскольку именно исполнители часто знакомят широкую аудиторию с этим фольклорным наследием. Предоставляя охрану смежным правам, развивающиеся страны могут тем самым также предоставить охраны обширному, древнему и бесценному культурному наследию, являющемуся метафорой их собственного существования и подлинности, а на самом деле, той сущностью, которая разделяет культуры соседствующих стран и народов всего мира.
Предполагается, что защита производителей фонограмм и организаций эфирного вещания помогает создать основу для национальных отраслей промышленности, способных распространять национальное культурное наследие в пределах страны и, что более важно, на рынках за её пределами. Огромная популярность того, что называется «мировой музыкой», демонстрирует, что такие рынки существуют, однако не всегда материальные блага в результате использования этих рынков возвращаются в страну, являющуюся колыбелью культурного наследия.
Действующее гражданское законодательство содержит достаточно широкие возможности для защиты смежных прав. Поскольку эти права являются по своей природе субъективными гражданскими правами, правообладатели имеют возможность воспользоваться любыми общими способами защиты гражданских прав.
Однако далеко не все возможности, заложенные в нормах права, могут быть успешно реализованы. В частности, для практической реализации мер по защите прав важно понимать, какие именно действия образуют нарушение, кто и при каких условиях имеет право требовать принудительного воздействия на нарушителя со стороны государства, в каких случаях те или иные способы защиты подлежат применению. К сожалению, не всегда могут быть получены однозначные ответы на такие вопросы.
При использовании предоставленных гражданским законодательством способов защиты как для пресечения, так и для предотвращения посягательств на интересы правообладателей важно иметь правильное представление о том, что является нарушением авторских или смежных прав.
Чаще всего нарушение состоит в незаконном использовании охраняемого объекта. Такое использование может заключаться, в частности, в изготовлении или распространении экземпляров произведений или фонограмм без разрешения обладателя исключительных прав. В отношении указанных случаев нарушения законодатель вводит понятие «контрафактные экземпляры». По справедливому замечанию Э.П. Гаврилова, применение термина «контрафактный» лишь к экземплярам произведений и фонограмм является очень узким, поскольку контрафактными могут быть также экземпляры видеозаписей исполнений и телевизионных передач .
В связи с широким распространением случаев незаконного использования произведений часто возникают следующие вопросы: какой именно объем использования произведения считать незаконным, какие элементы произведения могут считаться самостоятельными объектами охраны? Так, например, не ясно, можно ли признать нарушением заимствование образов или сюжета произведения. Попытка разрешить подобные вопросы была предпринята в законопроекте, принятом Государственной Думой в первом чтении 14 мая 2004 г. В нем предлагалось внести в п. 3 ст. 6 действующего Закона об авторском праве изменения, в соответствии с которыми устанавливалось бы, что часть произведения (в том числе его название, персонажи и иные элементы), которая является результатом творческой деятельности и может использоваться самостоятельно, признается объектом авторского права . Названные изменения не были приняты .
При определении границ нарушения необходимо принимать во внимание, что система исключительных авторских и смежных прав представляет собой компромисс интересов правообладателей и пользователей.
Во-первых, если считать реализацию экземпляра произведения или фонограммы распространением, то не важно, когда она была осуществлена: до или после официального начала продаж легальных экземпляров. В любом случае при определении размера правонарушения необходимо исходить из стоимости прав, а не стоимости легальных экземпляров произведения или фонограммы. Однако, даже исходя из стоимости прав, необходимо учитывать лишь фактический объём нелегального использования указанных прав, что должно отражаться на результатах оценки размера правонарушения. Сегодня же при реализации единственного экземпляра произведения или фонограммы (до официального начала продаж легальных экземпляров) размер правонарушения определяют по общей стоимости соответствующих прав, что автоматически приводит к квалификации такого деяния как нарушение авторских и смежных прав в особо крупном размере.
При возникновении подобной ситуации в Интернет дела обстоят ещё хуже. Во-первых, как уже было отмечено, даже приобретение, хранение и перемещение (перевозка) экземпляров произведений или фонограмм в рамках глобальной сети реализуются путём их воспроизведения, то есть, формально, при этом затрагиваются авторские или смежные права. Таким образом, отличить приобретение, хранение или перемещение (перевозку) контрафактных экземпляров произведений или фонограмм от нарушения авторских или смежных прав в Интернет становится весьма непросто. Во-вторых, если при реализации контрафактных экземпляров на дисках число их приобретателей ограничено (т.к. количество дисков конечно) и есть практическая возможность рассчитать размер преступления на основе стоимости легальных экземпляров, то при публикации контрафактных экземпляров в Интернет они становятся доступны неограниченному кругу лиц, что так же является аргументом в пользу оценки размера преступления на базе общей стоимости прав, а не стоимости экземпляров.
Проблема доказывания того, что приобретение, хранение или перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм осуществлялись в целях сбыта, не имеет однозначного решения и в рамках «традиционных» нарушений. В уже упоминавшемся выше Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. № 14 указано: «сбыт контрафактных экземпляров произведений или фонограмм заключается в их умышленном возмездном или безвозмездном предоставлении другим лицам любым способом (например, путем продажи, проката, бесплатного распространения в рекламных целях, дарения, размещения произведений в сети Интернет). Наличие у лица цели сбыта может подтверждаться, в частности, нахождением изъятых контрафактных экземпляров в торговых местах, пунктах проката, на складах и т.п., количеством указанных предметов». Таким образом, по сути, решение о том, была ли у правонарушителя цель сбыта контрафактных экземпляров, оставляется за судом.
При попадании контрафактных экземпляров в сеть Интернет проблема усиливается. В наихудшем случае наличие цели сбыта может быть усмотрено у любого лица, хранящего электронные экземпляры произведений или фонограмм и имеющего доступ в глобальную сеть. Таким образом, мы приходим к тому, что даже использование произведения или фонограммы в личных целях, но на ЭВМ, подключённой к Интернет может быть квалифицировано не просто как нарушение прав, а как тяжкое (или в ближайшем будущем особо тяжкое) преступление.
Проблемы, связанные с оценкой, можно подразделить на общие и частные. К первой категории относятся вопросы собственно определения общей стоимости авторских или смежных прав и факторов её формирования, определения стоимости авторских или смежных прав в зависимости от степени их использования (состава конкретных правомочий), территории и времени использования, а также определения «чистой стоимости» одного экземпляра произведения или одной фонограммы по общей стоимости авторских или смежных прав.
Среди частных проблем особый интерес, по нашему мнению, представляют: определение размера правонарушения при приобретении, хранении и перевозке контрафактных экземпляров или нарушении авторских прав на программу для ЭВМ, распространяемую на условиях одной из лицензий OpenSource (например, сдача её в аренду); определение размера аналогичного правонарушения в отношении программы для ЭВМ, являющейся разработкой для внутренних нужд, не предназначенной для продажи; определение размера аналогичного правонарушения в отношении программы для ЭВМ, снятой разработчиком с продажи и сопровождения, и не пользующейся спросом на рынке; определение размера аналогичного правонарушения в отношении программы для ЭВМ или иного произведения, которое вообще не распространяется на территории РФ (т.е. нет даже представителей правообладателя).
Проблемы определения общей стоимости прав на произведение или фонограмму известны. В силу нематериального характера объектов авторского и смежных прав однозначная их денежная оценка, вообще говоря, невозможна. В настоящее время, как правило, используют комбинированные подходы с использованием затратного (по себестоимости) и рыночного подхода (на основе спроса и предложения) к определению стоимости, а также метода аналогии (при наличии «похожих» объектов на рынке). При этом распространение или сдача в аренду (прокат) произведений и фонограмм через Интернет, несомненно, влияет на стоимость соответствующих прав (как минимум, в силу трансграничности глобальной сети). Разработка единой открытой и научно обоснованной методики подобной оценки стоимости авторских и смежных прав, а также их стоимости в зависимости от объёма, времени и территории использования, для целей судебной экспертизы является совершенно необходимым условием корректности правоприменения законодательства об охране интеллектуальной собственности, причём как уголовного, так и гражданского.
Во-вторых, в контексте Интернет указанная проблема становится более явной и актуальной. При реализации программ для ЭВМ, баз данных, аудиовизуальных произведений или фонограмм в глобальной сети, разумеется, отсутствует носитель, упаковка и другие сопутствующие материальные объекты. То есть, по сути, стоимость одного «электронного» экземпляра произведения или фонограммы состоит практически только из стоимости авторских или смежных прав, приходящейся на один экземпляр. Но обычно правообладатели не ограничиваются только одним каналом распространения своих продуктов, поэтому «электронная» их реализация происходит параллельно с «коробочной». В этом случае становится непонятно, какую из розничных цен на экземпляр использовать при исчислении размера правонарушения. Как уже было указано выше, мы полагаем, что в каждом случае необходимо проводить экспертизу. В данном случае в её результате должна определяться стоимость авторских или смежных прав, которая приходится на один легальный экземпляр произведения или фонограммы, права на которые нарушены.
Такие частные проблемы как определение размера правонарушения при нарушении авторских прав на программу для ЭВМ, распространяемую на условиях одной из лицензий OpenSource (или приобретении, хранении или перевозке контрафактных её экземпляров); на программу для ЭВМ, являющуюся разработкой для внутренних нужд и не предназначенную для продажи; на программу для ЭВМ, снятую разработчиком с продажи с сопровождения и не пользующуюся спросом на рынке, возникают в силу того, что меновая стоимость любого экономического блага («розничная стоимость», цена), вообще говоря, не может быть определена, если это благо не участвует в экономических отношениях - не предлагается к продаже. При этом затратный подход позволяет определить только фактические издержки, которые понёс правообладатель при создании программы для ЭВМ, учёт же стоимости нематериальной составляющей продукта в его рамках затруднён и неоднозначен. Но даже если удастся достаточно точно определить затратную стоимость программы для ЭВМ (или базы данных), вовсе не факт, что при предложении этого продукта на рынке, на него мог бы возникнуть платёжеспособный спрос. Совершенно не исключена ситуация, в которой рыночная стоимость продукта окажется ниже затратной. Кроме того, необходимо, по-хорошему, учитывать и конкурентную ситуацию в рыночном сегменте, на котором реализуются продукты такого типа. При этом, в том числе в случае с продуктом, снятым с продаж, необходимо учитывать и моральное старение, которое неизбежно сказывается и на стоимости.
По нашему мнению, в подобных случаях наиболее перспективным является определение стоимости прав на программу для ЭВМ или базу данных по аналогии с присутствующими на рынке продуктами, но с корректировкой, учитывающей моральное старение оцениваемого продукта и возможную рыночную позицию, которую бы занял правообладатель, если бы занимался его реализацией на момент проведения оценочной экспертизы.
Правообладатели могут воспользоваться для защиты своих интересов любыми средствами, направленными на предотвращение нарушений их прав. При этом следует учитывать возможности свободного использования охраняемых объектов. Средства, направленные на предотвращение нарушений интересов правообладателей, не должны ущемлять интересы правомерных пользователей. В частности, это относится к использованию технических средств защиты авторского права и смежных прав.
Совершение запрещенных законом действий в отношении технических средств защиты, а также в отношении информации об управлении правами, безусловно, является правонарушением. Вопрос об отнесении таких правонарушений к нарушениям авторских и смежных прав является дискуссионным . В п. 41 ст. 1 упоминавшегося законопроекта «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» предлагалось ввести норму, в соответствии с которой за данные правонарушения должна была наступать такая же ответственность, какая предусмотрена законодательством РФ за нарушение авторских и смежных прав.
Применение технических средств защиты, а также размещение информации об управлении правами относится к использованию самозащиты в качестве способа защиты смежных прав, так как правообладатель осуществляет самостоятельные действия, направленные на предотвращение нарушения его исключительных прав .
Осуществление незаконных действий в отношении технических средств защиты или информации об управление правами следует рассматривать как самостоятельные категории правонарушений.
При обходе технических средств защиты и совершении способствующих ему действий подлежат применению способы защиты авторских и смежных прав только в том случае, если соответствующие права нарушены.
По российскому законодательству для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрации произведения или соблюдения каких-либо иных формальностей. Автором считается лицо, указанное в качестве такового на экземпляре произведения. В сфере смежных прав действует аналогичная презумпция. Производителем фонограммы или исполнителем считается лицо, указанное на экземпляре фонограммы.
Лицу, предъявляющему требования в защиту нарушенного права, придется представить доказательства того, что он является истинным правообладателем. Сделать это не всегда просто, особенно если речь идет о плагиате или ином присвоении неимущественных прав на охраняемый объект.
В некоторых странах, например в США и в Японии, законом предусмотрена возможность добровольной регистрации авторского права на произведение. Такая регистрация ставит правообладателя в существенно более выгодное положение при выборе средств защиты по сравнению с лицом, которое такой возможностью не воспользовалось .
В России услуги по регистрации произведений оказываются Российским авторским обществом, другими обществами по коллективному управлению правами. При участии Роспатента была учреждена рабочая группа по созданию базы данных правообладателей в области авторского права и смежных прав .
Закрепление на законодательном уровне возможности регистрации смежных прав, нормативно-правовое регулирование порядка такой регистрации, определение организации, уполномоченной ее осуществлять, могли бы способствовать повышению уровня охраны интересов правообладателей. Такие меры облегчили бы процесс доказывания в случае возникновения спора о принадлежности прав. Доступность информации о правообладателях поставила бы в более выгодные условия потенциальных пользователей и могла бы содействовать предотвращению правонарушений в этой сфере.
Следует отметить, что в теории нет единого понимания содержания «исключительных права». Существует два подхода к определению сущности исключительных прав. В соответствии с одним к категории исключительных прав относятся только имущественные права . В силу другого подхода исключительные права охватывают и имущественные, и личные неимущественные права . Так, Э.П. Гаврилов отмечает: «Если автор или первоначальный обладатель смежных прав уже не имеет исключительных прав, то на него нормы п. 1 ст. 49 не распространяются» . Поскольку личные неимущественные права неотчуждаемы, очевидно, что Э.П. Гаврилов придерживается первой из указанных выше позиций.
«Субъекты авторских или смежных прав могут предоставить полномочия на коллективное управление принадлежащими им имущественными правами специально созданным для этого организациям» . Последней редакцией Закона об авторском праве четко установлено, что такие организации вправе обращаться в суд с заявлениями в защиту соответствующих прав от своего имени. Поскольку они обращаются в суд за защитой интересов других лиц, самостоятельными субъектами права на защиту организации по коллективному управлению имущественными правами не являются.
Выбор конкретного способа защиты определяется характером нарушения и спецификой защищаемого права. Возмещение убытков, взыскание неустойки, выплата компенсации вместо возмещения убытков имеют значение прежде всего для защиты имущественных интересов правообладателя. Признание прав характерно в первую очередь для защиты личных неимущественных интересов. Некоторые способы защиты могут применяться в случае как нарушения личных неимущественных, так и при нарушении имущественных прав. К таким способам относятся восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и прекращение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, самозащита, прекращение или изменение правоотношения и др.
Обладатели исключительных прав могут требовать выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования произведений или объектов смежных прав либо за допущенные правонарушения в целом. Э.П. Гаврилов справедливо указал на то, что «смысл этой нормы не вполне ясен» и требуются дальнейшие разъяснения законодателя .
Могут иметь место случаи, когда одно лицо является обладателем исключительных прав на несколько тесно связанных между собой объектов. Один человек может выступать как автор музыки, стихов и исполнитель песни. Ссылаясь на указанную норму, С. Спиряев делает вывод, что «при нарушении авторских и смежных прав такое лицо вправе требовать компенсации за каждый случай неправомерного использования произведения как автор музыки, стихов и как исполнитель. Ничто не мешает одновременно использовать три способа защиты прав», то есть требовать все три варианта компенсации . Следует отметить, что необходимо строго различать две ситуации, при которых может возникнуть вопрос о взыскании компенсации. Если самостоятельные произведения используются отдельно друг от друга, то действительно основанием для предъявления требования в защиту нарушенных прав служит каждое нарушение в отдельности и возможно воспользоваться любыми тремя вариантами определения размера компенсации. Однако, если используются все три произведения одновременно как «сложный» объект, например используется незаконная запись соответствующего исполнения, основанием предъявления требования в защиту нарушенных прав служит одно нарушение, и правообладатель должен выбрать лишь один из вариантов определения размера компенсации. Вместе с тем закон не дает четкого ответа на подобные вопросы.
Для практической реализации установленных законом способов защиты обладателям авторских или смежных прав нередко приходится обращаться в суд. В судебном порядке можно обеспечить принудительное осуществление соответствующих исключительных прав, устранить препятствия на пути использования предоставленных законом возможностей. В то же время именно при обращении за судебной защитой правообладатели сталкиваются вплотную с теми недостатками, которые, к сожалению, пока существуют не только в правоприменительной практике, но и в нормативном правовом регулировании защиты прав в рассматриваемой сфере. Данное обстоятельство нередко не позволяет реализовать одну из основных функций защиты прав - восстановить нарушенные права.
Данные обстоятельства определяют необходимость развития отношений авторского права в целом, а также вопросов реализации и защиты исключительных имущественных прав авторов, обладателей прав на программные продукты.
Для достижения указанных целей необходимо решить следующие задачи:
1) определить правовые основы регулирования авторских правоотношений по поводу введения в гражданский оборот программных продуктов;
2) провести анализ правозащищенности авторов при осуществлении ими предпринимательских отношений по поводу использования программных продуктов.
Инновационная политика России в контексте создания и использования новейших программных продуктов направлена на реформирование существующих предприятий и повсеместное создание наукоемких производств, направленных на рост валового внутреннего продукта страны за счет внедрения новых технологических решений и расширения рынков сбыта российских товаров, работ и услуг.
Эффективное использование программных продуктов обеспечит вытеснение прежних технологий и будет способствовать повышению конкурентоспособности продукции отечественных промышленников. При этом будет широко применяться коммерческая форма взаимодействия науки и предпринимательства, основанная на изменениях институциональных и законодательных условий инновационной сферы экономики Российской Федерации .
Российское право, к сожалению, не раскрывает понятие творчества, в связи с чем в литературе дается немало его определений. Как правило, творчество рассматривают как духовную, интеллектуальную деятельность, в результате которой человек раскрывает свою индивидуальность и создает новые культурные, материальные ценности, отличающиеся неповторимостью и уникальностью . Новизна может выражаться в новом содержании, новой форме произведения, новой научной концепции. Выделяют субъективную и объективную новизну.
Субъективная новизна - это неизвестность полученного результата для создателя; объективная новизна - это неожиданность, неизвестность полученного результата не только для создателя, но и для остальных лиц. В соответствии с данной градацией авторское право охраняет лишь те творческие результаты, которые обладают объективной новизной . Однако право охраняет не все объективно новые творческие результаты, а лишь те из них, которые являются уникальными, эксклюзивными, не повторяющимися при параллельном творчестве. Такие результаты можно назвать оригинальными. |
обратная связь
