Надлежащее исполнение кредитных обязательств является существенным фактором нормального функционирования гражданского оборота, и проблема возвратности кредита до сих пор актуальна для большинства стран мира. Банковское кредитование широко используется и в России, однако до настоящего времени сохраняются серьезные трудности при возврате предоставленных кредиторами денежных средств. Несмотря на то, что официально просроченные кредиты составляют до 7% от общего портфеля кредитов, выданных на территории Российской Федерации, эксперты полагают, что банками значительно занижается доля так называемых «проблемных» ссуд. По некоторым оценкам, они могут составлять до 15-20% от общего портфеля.
Проблема возвратности кредитов не может быть успешно решена без совершенствования правового регулирования кредитных правоотношений, построения четкой теории возникновения и развития кредитного обязательства, определения его признаков, анализ возможных способов обеспечения исполнения. В настоящее время, несмотря на возрастающую значимость и широкое использование традиционных для цивилистики способов обеспечения исполнения обязательств, они до сих пор еще недостаточно полно урегулированы российским законодательством, что порождает неоднозначность их толкования в судебной практике и правоприменительной деятельности в целом. С развитием потребительского кредитования и вовлечения в эту область значительной доли граждан актуальность темы исследования возрастает, так как участники данного процесса пытаются выработать иные способы обеспечения исполнения кредитного обязательства, не встречавшиеся ранее или заимствованные из банковской практики зарубежных стран
Способы обеспечения исполнения обязательств представляют собой специальные меры, направленные на ограждение интересов кредитора от возможного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником и на стимулирование последнего к реальному исполнению обязательства.
Важнейшими функциями, присущими способам обеспечения исполнения обязательств являются следующие: стимулирующая, предупредительная (охранительная) и компенсационная. В диссертации предложена классификация способов обеспечения исполнения обязательств в зависимости от того, какая из указанных трех функций наиболее характерна для данного способа.
«Следует отметить различие между понятием обеспечения исполнения обязательств и понятием обеспечения обязательств. Второе понятие несколько шире первого. Соответственно, если для способа обеспечения исполнения обязательства ведущей является функция стимулирования должника к надлежащему и своевременному исполнению принятых на себя по договору обязательств, то для способа обеспечения обязательства - компенсационная функция, а стимулирующая функция не характерна» . Практически это означает, что способы обеспечения кредитного обязательства не обязательно должны быть направлены на побуждение должника реально исполнить обязательство по договору.
Гражданское законодательство называет основные способы обеспечения исполнения обязательств: залог, задаток, поручительство, банковская гарантия и неустойка. Чаще всего банки используют залог и поручительство, иногда - банковскую гарантию.
В банковской практике существуют и иные способы обеспечения возврата кредитов, такие, например, как сделки РЕПО, но они используются достаточно редко. Вообще некоторые из этих способов могли бы быть предпочтительнее традиционных, но в силу того, что судебная практика не всегда признает такие сделки имеющими право на жизнь, использовать их можно не всегда.
Кроме того, следует заметить, что не всегда обращают внимание на действительность самого кредитного договора. Исполнение договора может обеспечиваться договором залога самого ликвидного имущества или поручительством надежнейшей компании, но если сам основной договор недействителен, то права банка никак не гарантированы - в случае признания кредитного договора незаключенным или недействительной сделкой все обеспечительные договоры автоматически потеряют свою силу, т.к. они носят только акцессорный, т.е. дополнительный, характер по отношению к основному договору (кроме банковской гарантии).
Существенными условиями любого договора залога являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.
Следует остановится лишь на тех моментах, которые Гражданским кодексом не регулируются.
Во-первых, это вопрос о возможности заключения предварительного договора залога. С одной стороны, ГК РФ предусматривает возможность залога имущества, которое залогодатель приобретет в будущем. Но Президиум ВАС РФ, очевидно, испытывает некоторые колебания по отношению к предварительному договору залога, как можно видеть из опубликованной практики .
Залог недвижимого имущества (ипотека) является наиболее надежным из всех видов залога, т.к. существует обязательная государственная регистрация ипотеки, и при отчуждении имущества новый собственник знает о приобретении имущества, обремененного залогом, и не сможет ссылаться на то, что он не знал и не мог знать о том, что имущество заложено.
Залог ценных бумаг. В залог обычно передаются акции, облигации и векселя. При залоге эмиссионных ценных бумаг (к которым относятся акции и облигации) необходимо обращать внимание на то, зарегистрирован ли выпуск этих ценных бумаг ФКЦБ, т.к., если сделка совершается с ценными бумагами, выпуск которых не зарегистрирован, арбитражная практика признает такие сделки ничтожными.
При залоге акций следует сделать следующую оговорку. С возникновением залога к залогодержателю переходят правомочия пользования заложенными ценными бумагами, а именно: право участвовать в собраниях акционеров с правом голоса по вопросам реорганизации и ликвидации эмитента; внесение изменений и дополнений в учредительные документы и т.д., а также другие права, отнесенные уставом эмитента к исключительной компетенции собрания акционеров. Указанными правами залогодержатель пользуется без каких-либо условий до полного прекращения залога. Право на получение дивидендов по настоящему договору залогодержателю не передается и остается у залогодателя. Впрочем, это право также может быть заложено - все зависит от договоренности сторон.
При реорганизации эмитента стоимость его акций может значительно упасть в цене, например, если эмитент теряет свою юридическую самостоятельность, присоединяясь к другому юридическому лицу. При ликвидации покупатель акций может рассчитывать на получение соответствующей доли от имущества, оставшегося после уплаты всех налогов, т.е. в лучшем случае на ту же цену, которая была уплачена за акции.
Залог денежных средств. Залог денежных средств является самым спорным вопросом в залоговом праве. С одной стороны, прямо залог денежных средств не запрещен, из оборота они не изъяты. С другой стороны, ВАС РФ, например, категоричен и залог денежных средств не допускает. Наиболее интересными работами, посвященными этой проблеме, являются до сих пор актуальная статья А.А. Рубанова «Залог и банковский счет в договорной практике» , а также работа А.А. Маковской «Залог денег и ценных бумаг» . Так, Маковская полагает, что, действительно, залог безналичных денежных средств в силу их природы невозможен, но возможны, по ее мнению, следующие варианты:
1) залог наличных денежных средств, которые представляют собой коллекционные, памятные монеты, монеты из драгоценных металлов и иные денежные знаки, являющиеся коллекционной ценностью;
2) залог наличных рублей и иностранной валюты - теоретически возможно, практически неосуществимо;
3) уступка прав по договору банковского счета или вклада в отношении расчетного, текущего и депозитного счетов.
Что касается расчетного и текущего договоров, с автором трудно согласиться в том, что права по этим счетам могут быть заложены. Теоретически это можно себе представить, но практически неосуществимо, и, кроме того, абсолютно нецелесообразно.
Ведь по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету. Им корреспондируют соответствующие права клиента.
Залог прав. Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц.
Предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права.
Право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия.
В договоре о залоге прав, не имеющих денежной оценки, стоимость предмета залога определяется по соглашению сторон. В договоре о залоге прав наряду с общими условиями для договора залога должно быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю. Залогодатель обязан уведомить своего должника о состоявшемся залоге прав.
Залог оборудования. Вообще залог оборудования является обычным залогом движимого имущества, и в нем должны быть указаны те же сведения, что и в любом договоре залога. Но при залоге оборудования надо иметь в виду, что в договоре залога необходимо указывать номера, марки и другие отличительные признаки закладываемого оборудования, иначе договор может быть признан недействительным.
Залог автотранспортных средств. При залоге автотранспортных средств надо учитывать следующие моменты:
1. В договоре должны быть указаны номера автомобилей или иные признаки, позволяющие их вычленить.
2. Регистрация залога в ГИБДД не является обязательной и не является условием действительности договора залога.
В соответствии с п. 3 ст. 339 ГК РФ государственной регистрации подлежит только договор о залоге недвижимости (ипотеке). При рассмотрении спора между коммерческим банком и акционерным обществом об обращении взыскания на заложенные в обеспечение кредитного договора автотранспортные средства ответчиком был поставлен вопрос о недействительности заключенного сторонами договора о залоге в связи с несоблюдением процедуры его государственной регистрации в установленном порядке.
Удержание. В соответствии со ст. 359 ГК РФ кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.
Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом.
Эти правила применяются, если договором не установлено иное.
Отличия удержания от залога:
1. Для залога обязательно заключение договора залога, в то время как для удержания не требуется заключения отдельного договора, достаточно указать о праве на удержание в основном договоре.
2. Удержанием могут обеспечиваться только обязательства, связанные с оплатой вещи или возмещением связанных с ней издержек, а также требования, возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, а залогом могут обеспечиваться любые обязательства.
3. При залоге, как правило, предмет залога остается у залогодателя, а при удержании - у кредитора.
Ответственность кредитора
Кредитор, удерживая вещь, может нанести своими действиями вред должнику. Он не будет нести ответственность за причиненный вред при наличии одновременно трех условий:
1. Обеспечивающий обязательство этим способом должен быть безусловным обладателем того права, которое им защищается.
2. Способ защиты должен быть соразмерен нарушению.
3. Способ защиты не может выходить за пределы действий, необходимых для его применения.
Удовлетворение требований за счет удерживаемого имущества
Удовлетворение требований за счет удерживаемого имущества осуществляется в тех же объеме и порядке, что и при залоге.
Вообще же удержание, по нашему мнению, до сих пор слабо разработано отечественным гражданским законодательством - этому виду обеспечения исполнения обязательств посвящены только ст. ст. 359 - 360 ГК РФ.
Вообще не существует никаких законодательных запретов на использование удержания в качестве обеспечения возврата кредита, но практически этот способ не используется.
Поручительство. В отношении поручительства необходимо отметить следующее.
Во-первых, в поручительстве должны быть указаны все условия кредитного договора - сумма кредитного договора, срок, на который выдан кредит, проценты за пользование, неустойки, пени и т.д.
Во-вторых, в договоре должно быть прямо указано, что поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Иначе в суде может быть признано, что договором поручительства ответственность поручителя ограничена по сравнению с тем, что установлено ГК РФ.
В-третьих, при изменении условий кредитного договора, если ответственность поручителя увеличилась и он не дал согласия отвечать на новых условиях, поручительство считается прекратившимся. Поэтому целесообразно указывать в договоре, что, если поручитель не дал согласия отвечать на новых условиях, он отвечает на первоначальных условиях. Вообще же следует уведомлять поручителя о таком изменении.
Самые большие сложности возникают при принятии поручительства администраций субъектов РФ.
Банковская гарантия. Банковская гарантия является наиболее надежным способом обеспечения обязательств. Это вызвано тем, что гарантия не носит акцессорного характера, т.е. не зависит от основного обязательства. Признание основного договора недействительным не влечет автоматического признания таковой гарантии, хотя поручительство или залог в данном случае теряют силу и тоже признаются недействительными. Но все же не следует считать, что гарантия абсолютно независима от основного обязательства.
Неустойка. Неустойка может использоваться только как дополнительное обеспечение исполнения обязательств заемщика, т.к. она оказывает скорее психологическое влияние на заемщика, нежели реально обеспечивает права кредитора. Ведь если у заемщика нет средств на возврат кредита и уплату процентов по нему, то у него тем более не окажется средств на уплату неустойки. Отметим наиболее интересные аспекты.
Во-первых, суд может уменьшить размер неустойки, если сочтет, что ее размер не соответствует размерам последствий нарушения обязательства. Вопрос этот отдается целиком на усмотрение суда, причем суд может принять такое решение независимо от того, заявлял ли должник требование об уменьшении неустойки. Это положение законодательства представляется не совсем справедливым - так, в Польше суд может принять такое решение только в случае, если должник сам заявит такое требование.
Во-вторых, часто суд считает неустойкой повышенные проценты, которые устанавливаются в кредитном договоре на случай невозврата или несвоевременного возврата кредита, что не вполне соответствует.
Опираясь на вышеизложенное, а также отмечая, что значительный рост объемов кредитования, как реального сектора экономики, так и населения стал в настоящее время одним из заметных явлений, характеризующих развитие банковской системы России, следует определить основные направления оптимизации регулирования кредитных отношений.
Нарастающая в этой связи конкуренция вынуждает банки расширять спектр кредитных продуктов, в том числе и за счет снижения требований к клиентам. В результате существенно возросли кредитные риски и их влияние на финансовую устойчивость банков. Анализ последних кризисов банковских систем ряда стран показал, что глубинные причины проблемности банков были вызваны именно реализацией кредитного риска – значительным объемом просроченных кредитов, явившихся следствием проведения рискованной кредитной политики.
Проблема возвратности предоставленных кредитов для российского банка приобретает особое значение. На основе анализа сложившейся практики следует сделать вывод о недостаточной эффективности залога как способа обеспечения в России. При этом подчеркивается, что данная ситуация связана не с особенностями залога как способа обеспечения кредита, а, как раз наоборот, обусловлена недостаточной работой банков с залоговым обеспечением, некорректным применением отдельных видов залога на практике. Не в последнюю очередь низкая степень практической эффективности залога связывается с недостаточным законодательным обеспечением, а также наличием противоречий в законодательстве о залоге.
Однако именно в залоге наиболее оптимально сочетаются все те требования, которые банк предъявляет к обеспечению кредита как способу снижения кредитного риска. Поскольку данный способ обеспечения дает дополнительную имущественную гарантию возврата кредита. А недостаточная эффективность схем проведения залоговых операций российскими банками обусловлена отсутствием методологической базы в самом банке-кредиторе. Таким образом, решением проблемы, в первую очередь, является усовершенствование методологической базы залогового кредитования на уровне каждого коммерческого банка, которая не должна ограничиваться лишь кредитной политикой, а должна включать ряд регламентов, инструкций и методических материалов по вопросам обеспечения, оценки его качества, расчету издержек по его реализации.
Обзор банковской практики стран Запада, анализ статистического массива данных показал, что наряду со стандартными и для России способами обеспечения широкое распространение за рубежом получил ряд новых способов. К ним относятся, залог денежных средств (в форме залога депозитных счетов и депозитных сертификатов), залог дебиторской задолженности (в форме цессии и факторинга).
«Наиболее интересным и перспективным видом обеспечения является залог денежных средств в различных формах. Однако, возможности его использования в России необходимо оценивать с точки зрения особенностей законодательного регулирования залога денежных средств в целом. Анализ практики использования данного способа обеспечения кредита в советской России и в условиях рыночной экономики показал, что ограничивающим фактором на всех этапах выступало действующее законодательство» .
В настоящее время Гражданским Кодексом РФ прямо и не предусмотрена возможность залога денежных средств, вместе с тем, он и не запрещает данного способа обеспечения, оставляя список способов обеспечения кредита открытым. Кроме того, Банком России такой способ обеспечения, как гарантийный депозит, относится к обеспечению наивысшей степени надежности при кредитовании юридических лиц.
Вместе с тем, залог денежных средств как один из способов обеспечения противоречит целям кредита. Как известно, большинство заемщиков берут кредит для того, чтобы восполнить временный недостаток собственных денежных средств, а при использовании данного способа обеспечения предприятие-заемщик должно будет найти средства, чтобы сформировать депозит в необходимом размере. В диссертации подчеркивается, что залог денежных средств не должен быть самоцелью, то есть кредиты под залог денег не должны рассматриваться как самостоятельный банковский продукт. Этот вид обеспечения целесообразно использовать лишь в тех случаях, когда клиент по каким-либо причинам обратился в банк с просьбой о досрочном прекращении депозита. Это позволит повысить устойчивость депозитной базы банка и снизить риски досрочного прекращения депозитов.
В зарубежной практике залогового кредитования выделяется и другой широко используемый способ обеспечения кредита - залог дебиторской задолженности. Анализ статистической информации по банковской системе России характеризует данный способ обеспечения как один из наиболее перспективных, как с точки зрения достигнутых результатов, так и с точки зрения высоких темпов роста. Вместе с тем здесь также есть своя специфика, обусловленная особенностями законодательного регулирования. В России особенно распространена практика факторинга, в то время как за рубежом объемы факторинга и цессии примерно сопоставимы.
Обзор законодательной базы показывает ее недостаточность. В настоящее время использование цессии в российской практике обеспечения обязательств регулируется лишь общим законодательством – Главой 24 Гражданского Кодекса. Недостаточность законодательной базы приводит к возникновению проблем, связанных с практическим применением цессии, которые решаются с помощью арбитражных судов. Однако некоторые постановления Арбитражного суда противоречат друг другу, что еще более усложняет возможности практического использования цессии. Кроме того, в настоящее время отсутствуют рекомендации вышестоящих органов (Банка России) по вопросам цессии, не регламентирован порядок отражения подобных операций на счетах бухгалтерского учета.
Сложившаяся ситуация на рынке кредитования, а также наметившиеся тенденции свидетельствуют об увеличении доли залога как способа обеспечения кредита и расширении его видов, что происходит под действием как минимум трех факторов. Во-первых, в связи с ростом темпов кредитования юридических лиц. Во-вторых, за счет использования международного опыта в данной области. В-третьих, в связи с расширением присутствия иностранных банков на российском рынке и унификации их работы.
Основополагающие свойства банковской гарантии – ее безотзывность и независимость от основного обязательства, даже в случае его недействительности - способствуют существенному росту качества данного способа обеспечения по сравнению с поручительством. Рост качества достигается за счет снижения рисков, связанных с самим обеспечением - с самой банковской гарантией непосредственно связан лишь один риск – риск ухудшения финансового положения гаранта. Однако, уровень этого риска значительно ниже, чем для юридического лица-поручителя или даже самого заемщика: действующая система отчетности (в отличие от системы отчетности других предприятий) позволяет построить эффективную систему контроля за финансовым состоянием гаранта. Вместе с тем, несмотря на высокое качество данного способа обеспечения, его использование в России встречается крайне редко.
Наоборот, широкое распространение в России получил такой способ обеспечения как поручительство. Кроме того, анализ показал, что в современной отечественной практике существует тенденция увеличения его доли в структуре портфелей российских коммерческих банков: по группе обследованных банков объем поручительств растет не только быстрее, чем объем кредитного портфеля, но и быстрее, чем объем имущества, принятого в залог.
Для развития практики долгосрочного кредитования без обеспечения, в том числе проектного финансирования необходимо совершенствовать законодательства, принимать ряд мер в сфере госу-дарственного управления, в том числе, создать систему кредитных бюро и инфраструктуру финансового рынка.
|
обратная связь
